传销罪研究之三十八：下线总人数不足30人无罪

　　组织、领导传销活动罪处罚的对象，是指传销组织或传销活动的领导者、组织者。关于领导者、组织者，主流的观点认为“组织”，是指通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、胁迫、安排、调配等行为倡导、发起传销活动的行为；而“领导”是指在传销活动中处于统率、支配地位的人对传销活动进行的策划、决策、指挥、协调等。
　　
　　《传销刑事案件适用意见》第2条第1款规定，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，可以认定为传销活动的组织者、领导者。
　　
　　什么是传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员？是办理组织、领导传销活动罪中积极参与者无罪辩护的难点。
　　
　　一、基本案情
　　
　　公诉机关四川省某市人民检察院。
　　
　　被告人冯某某，女，生于****年**月**日，汉族，高中文化、
　　
　　被告人周某某，男，生于****年**月**日，汉族，中专文化。
　　
　　公诉机关指控：“绿力美家”传销组织，以销售“绿力美家”家居产品为幌子，采取拉人头发展会员、收取门槛费的模式，以层层发展会员获取推荐积分（推荐奖）、深度积分（搭层奖）、绩效积分（小区业绩奖）等奖励从中牟利。每吸纳一个会员收取会员费680元，并销售少量产品，且每个会员可以多次购买会员点位（每个点位500元），在缴纳5000或者15000元之后可进行会员级别提升。被告人周某某直接、间接发展会员41人，搭建层级14层。
　　
　　法院查明：“绿力美家”传销组织以销售“绿力美家”产品、网络电话为名，要求加入者以购买折后价为180元的产品、缴纳500元费用的方式成为会员；根据缴纳费用或者购买产品的不同，会员分为黄钻会员（500元）、蓝钻会员（5000元）、黑钻会员（15000元）。黑钻会员具有代理资格，可以在传销组织网站上注册会员账户。加入者在缴纳费用、购买产品成为会员后，在传销组织网站上取得按照一定顺序组成层级的会员账户、云某，拥有在网上商城购买产品3折优惠、网络电话前3月免费打的资格等，可以继续缴纳费用注册多个黄钻会员或者进行会员升级。该传销组织谎称云某是公司电子股、原始股，公司上市后会有巨额收益。该传销组织制定了包括推荐积分、深度积分、效绩积分等以会员直接或者间接发展加入传销组织人员的数量作为返利依据的奖励办法，引诱会员继续发展他人（下线）加入。其中，直接发展一个下线，奖励100元的电子币，即推荐积分；同时发展二个下线，称为一层，继续奖励300元的电子币，被发展的下线继续发展下线构成一层的，继续奖励300元的电子币，最多可奖励三层，即深度（达层）积分；从第四层开始，上线可获得小市场（下线较少的区域）业绩10%的电子币作为奖励，即效绩积分；黑钻会员在该传销组织网站上每注册一个会员账户可获得20元电子币的奖励。奖励的电子币直接在传销组织网站的会员账户中予以体现，电子币初期可以用来在该传销组织网站上购买“绿力美家”产品、在会员之间进行划转或者银行提现。2015年8月，该传销组织网站关闭。
　　
　　2015年5月，被告人周某某加入该传销组织，后通过直接向熟人介绍传销活动模式发展或者带至张某1经营的店中由张某1介绍发展、或者由发展的下线发展的方式直接或者间接发展22人参加传销活动，层级在三层以上。
　　
　　2015年4月底，被告人冯某某加入该传销组织，后通过直接向熟人介绍传销活动模式后带至张某1经营的店中由张某1介绍发展或者由发展的下线发展的方式直接或者间接发展6人参加传销活动，层级在三层以上。
　　
　　二、一审判决无罪
　　
　　法院认为：被告人冯某某、周某某直接或者间接发展参与传销活动的人员不足三十人，其行为不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。对被告人冯某某、周某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
　　
　　被告人冯某某无罪。
　　
　　被告人周某某无罪。
　　
　　三、本案点评
　　
　　组织、领导传销活动罪的构成要件其实比较简单，就是欺诈+层级，满足这两点，基本上对传销组织的领导者、组织者定罪没有很大的争议。如果是夸大宣传、虚假宣传+层级，我们认为不构成组织、领导传销活动罪，但可能属于行政性传销，法律上赋予了工商部门进行管辖，工商部门有权对此进行行政处罚。
　　
　　但是在现实司法实践中，侦查机关一遇到层级结构的销售模式，就误以为构成组织、领导传销活动罪，一通操作之后，丢到法院要求定罪处罚，被告人都关了一年多，律师做无罪辩护难上加难。
　　
　　笔者曾经在办理一起组织、领导传销活动罪中，与某中院办案法官面对面沟通，法官的观点是实践中处理此类案件，组织、领导传销活动罪法条中的“骗取财物”，不是欺诈的意思，可以忽略。笔者表示强烈反对这种理解，无论是法条上，还是学术上，还是立法层面，都不能忽略这个罪中的构成要件“骗取财物”，而且如果抛弃“骗取财物”，就无法区分工商部门查处的“行政传销”与刑法上组织、领导传销活动罪。按这位中院法官的观点，所有的传销都是组织、领导传销活动罪，这是对传销、直销的渊源以及打击传销犯罪的立法过程的不熟悉。
　　
　　近几年，由于打击传销可以罚没赃物，地方越来越喜欢用这个罪名来搞创收。不仅处罚那些被骗得倾家荡产的“所谓的高层人员”，而且把发展下线不足30人的积极参与者也纳入了刑法的管制。组织、领导传销活动罪这个罪名的不确定性与模糊性，在司法实践中产生了非常大的争议，急需立法机关对该罪名重新审视。
　　
　　本案中，被告人周某某加入该传销组织后，直接或者间接发展22人参加传销活动，层级在三层以上；被告人冯某某加入该传销组织直接或者间接发展6人参加传销活动，层级在三层以上，一审法院判处无罪，认为两被告人的行为不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成，我们认为这个理解是正确的。
　　
　　有些法院为了定罪，即便是人数不足30人，层级超过三级，就以对传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员来入罪，对传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员成为了组织、领导传销活动罪中的一个“口袋”条款，通过司法解释无限扩大刑法的处罚范围，我们认为违反了罪刑法定的基本原则。
　　
　　本案带给律师办理此案的辩护思考是，一定要认识到梳理下线人员的重要性。第一，清查“虚点”，所谓“虚点”是指被告人用他人的身份信息、手机号、银行卡等注册后，自己操控的账户，通过“虚点”的排查来证明被告人没有实际发展下线，降低下线人数。第二，他人发展的下线，被投放给被告人作为下线的情形，我们认为虽然被告人获利了所谓的“积分”、“虚拟币”等欺诈的“道具”，但是此罪是发展下线、拉人头等作为入罪的要件，非直接或间接发展的对象，也应当允许降低下线人数。第三，层级不是此类被告人最主要的因素，即便是被告人之下的层级有多层，但是人数不足30人，也应当认定为无罪。