参考案例:故意杀人罪的预备如何量刑

　　关键词  故意杀人罪/预备/可减两档刑
　　
　　裁判要点
　　
　　对预备犯如何量刑？先应对犯罪预备行为的社会危害程度进行综合判断，之后再对被告人适用从轻、减轻或者免除处罚进行量刑；但对准备工具杀伤力不大、制造条件不够充分、被害人面临的危险性不大，且没有造成损害结果的犯罪预备行为，量刑时可以减两档刑。
　　
　　相关法条
　　
　　《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十二条、第六十七条第三款
　　
　　基本案情
　　
　　2017年11月1日，被告人黄某某因涉嫌强奸姚某一案被余干县公安局刑事拘留，后因黄海泉、姚某出具谅解书，余干县公安局撤销此案，同日黄某某被释放。2020年12月4日，黄某某看到XXX村的微信群内说到修族谱一事，黄某某说姚某不能进族谱。之后黄某某与被害人黄甲、黄乙等人在微信群内互骂，黄某某气不过，在该村微信群中扬言要杀死黄甲一家人，并于2020年12月6日乘车从上海返回余干。当天下午14时13分，黄某某回到余干县城后购买了三把刀具，并入住XXX宾馆。后在微信群中说：“某些人，不是说在家里等着吗？你们防御措施做得不错啊！怎么用钉子把门钉死了。不过你们放心我不会像以前一样什么都没做成就被警察带走了，不会像以前一样做没有把握的事情，事情没办成我决不罢休！”2020年12月7日10时许，余干县公安局民警在xxx宾馆将黄某某抓获，并扣押三把刀具。
　　
　　裁判结果
　　
　　江西省余干县人民法院于2021年4月26日作出（2021）赣1127刑初68号刑事判决，认为被告人黄某某犯故意杀人罪（预备），判处有期徒刑二年。宣判后，被告人黄某某对判决不服，提出上诉。上诉理由：1.其在公安机关的供述不属实，他没有仔细看笔录，因为太相信公安机关，所以就直接在笔录上签字了，笔录上关于他去过黄甲家的记录是不属实的，他没有去过黄甲家，也没有供述过相关内容；2.他只是说不允许外嫁女入族谱，就被黄甲等人辱骂，是在他们辱骂、挑衅他以后，他受不了才返回余干，购买刀具也是在打架的时候可以保护自己；3.他的情节显著轻微，没有造成任何伤害后果，没有危害社会，认识到自己有错误，但是不应认定他构成犯罪。
　　
　　江西省上饶市中级人民法院于2021年6月30日作出（2021）赣11刑终319号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
　　
　　裁判理由
　　
　　法院生效裁判文书认为，上诉人黄某某扬言杀害被害人一家，并从上海返回余干、购买刀具、到被害人家中探路，其行为触犯了刑法，构成故意杀人罪（预备）。被告人黄某某为实施犯罪购买刀具，是犯罪预备，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。关于上诉人提出其并没有去黄甲家探路，笔录记录的内容不是他供述的。经查，上诉人黄甲在2021年12月7日供述其到黄甲家探路的事实，在12月7日供述的笔录上签字确认了，且该次供述的内容与其在微信中发送的发现黄甲家的大门勇钉子钉死的信息内容一致，可以相互印证，故对该上诉意见不予采纳。原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
　　
　　案例评析
　　
　　本案审理过程中，对主要事实没有分歧，争议的焦点集中在被告人黄某某可否适用减轻处罚或者免除处罚情节、降两格量刑幅度。主要有以下两种意见：
　　
　　第一种意见认为，只能降一格量刑幅度。2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第五条（即《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款）规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
　　
　　第二种意见认为，可以降两格量刑幅度。理由如下：
　　
　　其一，根据《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本案被告人黄某某所犯的是严重暴力犯罪，具有很大的人身危险性，但毕竟没有造成现实的危害后果，降两个量刑幅度符合罪责刑相适应原则。
　　
　　其二，《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该条规定是指被告人仅有一个减轻处罚情节时，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；当被告人具有两个以上减轻处罚情节或者一个减轻或者免除处罚情节时，不受减一格幅度刑的限制。
　　
　　其三，“降两格幅度刑”在学理上和司法实践中均有依据。张军、胡云腾主编《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》（P57-58）认为：（1）具有“减轻或者免除处罚”情节的，不受只能下一格处罚的限制；（2）具有两个以上减轻处罚情节的，也不受只能下一格处罚的限制。张明楷主编《刑法学（第五版）》（P582）认为：（1）当行为人具有可以（或者应当）“减轻或者免除处罚”的法定情节，而又不宜免除处罚时，减轻处罚时可以下降两个量刑幅度；（2）当行为人具有“可以免除处罚”的法定情节，但根据案件情况不应免除处罚时，根据当然解释的原理，既可以下降一个量刑幅度减轻处罚，也可以下降两个量刑幅度减轻处罚；（3）当被告人具备两个以上减轻处罚的情节时，原则上也可以下降两个量刑幅度。江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅、江西省国家安全厅、江西省司法厅《关于印发办理认罪认罚刑事案件的实施细则（试行）》（赣高发〔2020〕126号，自2020年11月3日施行）第六条第二款第二项规定：“一个减轻处罚情节，只能降一个量刑幅度处罚。两个以上减轻处罚情节或既可减轻处罚又可免予刑事处罚的情节，则可以突破只降一档的规定。”
　　
　　生效裁判文书采纳了第二种意见，但是一审判决和二审裁判定均未对黄某某的预备行为是否应当定罪处罚进行单独评价。
　　
　　一、黄某某实施的是犯罪预备行为而非犯意表示
　　
　　刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯意表示是指行为人通过口头、文字或其他方式将自己的犯罪意思表露于外并为他人所知悉的行为。两者的区别主要在于：（1）犯罪预备通过各种具体活动为实行犯罪创造条件，表现为一种主观影响客观世界的积极行为；而犯意表示只是以语言、文字等形式单纯流露其犯罪意图，表达行为人的心理状态的消极行为。（2）犯罪预备的作用旨在促成或实现犯罪,而犯意表示则不会起促成作用。（3）犯罪预备表明行为人已将犯罪目的与犯罪行为有机地结合起来，已开始实施有助于犯罪实现的准备活动；而犯意表示仍停留在表示犯罪思想的阶段，行为人尚未通过实际的犯罪行为，将犯罪意图付诸实现。（4）犯罪预备本身即具有法益侵害的危险；而犯意表示并无法益侵害的危险。
　　
　　分析本案被告人黄某某的主观意图和客观行为：
　　
　　第一，黄某某具有实行犯罪的目的。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件，是犯罪预备。”可见，犯罪预备的主观目的就是为了实行犯罪，既包括为了自己实施犯罪也包括为了他人实行犯罪。本案被告人黄某某于2017年11月1日因为被控告强奸黄甲的儿媳妇姚某而被公安机关刑事拘留一个多月，后因被谅解公安机关撤销此案，为此怀恨在心。2020年12月4日有人在本村微信群内议论修族谱一事，黄某某说姚某已经改嫁不能进黄家的族谱；为此事黄某某与黄甲等人在微信群内相互攻击谩骂，黄某某扬言要杀死黄甲一家人；接着黄某某从上海赶回余干县，购买刀具、打探黄甲家的情况；接着又在微信群内扬言：“某些人，不是说在家里等着吗？你们防御措施做的不错啊！怎么用钉子把门钉死了，不过你们放心我不会像以前一样什么都没做成就被警察带走了，不会像以前一样做没有把握的事情，事情没办成我决不罢休！”足以证实黄某某具有实行犯罪行为的主观目的。
　　
　　第二，黄某某实施了犯罪预备的行为。（1）被告人黄某某准备杀人凶器，其于2020年12月6日下午2时13分到余干县城万客隆超市，花了91.89元购买了国风迎刃厨师刀、国风迎刃水果刀、长西瓜刀各一把；（2）事先查看犯罪现场、探听被害人行踪。黄某某于2020年12月7日凌晨1时许到玉亭镇南关村黄家小组黄甲家打探情况，看看黄甲是否在家？姚某是否在黄甲家里？结果发现黄甲家大门用钉子钉死了，其就离开了。
　　
　　为此，被告人黄某某购买刀具、打探情况的积极行为已经不再是单纯表露犯罪意图，而是为实行犯罪准备工具、制造条件，应当认定为犯罪预备行为。
　　
　　二、黄某某未能着手实行犯罪
　　
　　犯罪实行的着手是指行为人的行为已经超出了预备行为的范围，进入犯罪的实行行为阶段，在法律效果上产生未遂状态。马克昌教授认为：“已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的，是预备犯。”未能着手实行犯罪，是犯罪预备与犯罪未遂相区分的主要标志。如何判断实行行为的着手，主要存在以下几种观点：
　　
　　第一种主观说。该观点认为行为人的主观犯意是实行着手的标准，其外在行为“仅仅具有作为犯意的认定资料的意义”。
　　
　　第二种客观说。该观点认为实行了构成要件行为或对法益造成危险。客观说分为形式客观说和实质客观说。形式客观说认为着手就是在客观上实行了构成要件的行为；实质客观说认为，只有行为人实施了客观行为，且客观行为具有造成法益侵害的现实危险性时，才是犯罪着手。
　　
　　第三种折中说。该观点认为主观说、客观说分别只着重强调行为的主观意图或客观行为，都可能不当放大着手的认定范围，因此产生了主客观相结合的折中说。
　　
　　第四种主客观统一说（国内通说）。该观点认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。犯罪着手是具体犯罪构成实行行为的开始，它具备主客观有机统一的含义。
　　
　　国内通说认为，刑法分则规定的是实行行为，刑法第232条故意杀人罪罪状表述为“故意杀人的，处…”，而没有对杀人的方式进行限定。根据张明楷教授的观点“实行行为是符合违法构成要件的，具有侵害法益的紧迫危险的行为。”那么故意杀人的实行行为就是具有类型性地导致他人死亡危险性的行为。本案被告人黄某某实施的从上海回到余干县、购买刀具、打探被害人是否在家等情况，显然不具有导致他人死亡的危险性，其杀人行为仍然处于犯罪预备阶段，还不是故意杀人罪的着手。
　　
　　三、黄某某未能着手实行犯罪系意志以外的原因
　　
　　犯罪预备之所以未能着手实行犯罪，是由于意志以外的原因。实际上犯罪预备就是预备阶段的犯罪未遂。意志以外的原因是区别犯罪预备与预备阶段犯罪中止的根本标志。本案被害人黄甲等人得知黄某某要对其进行报复杀人，于2020年12月6日晚上在自家入口处撒放石灰。12月7日凌晨1时许黄某某到黄甲家打探情况，在石灰上留有脚印，并将楼顶上的瓦片踩碎。12月7日早上黄甲发现后立即向公安机关报案。公安干警于2020年12月7日8时许在余干县城xxx亚宾馆620房间将黄某某抓获归案，并扣了三把刀具，致使被告人黄某某的犯罪预备行为未能继续深入实行。
　　
　　四、黄某某的犯罪预备行为具有可罚性
　　
　　在刑法理论界对于犯罪预备行为是否具有刑事可罚性有很大的争议，且各国对该问题刑事立法所持态度也并不统一。具体来说，有三种态度。
　　
　　1.不予处罚原则。即没有将犯罪预备行为规定为犯罪，在刑法条文中没有关于预备犯的处罚规定。对预备犯不予处罚原则，主要体现在早期的刑法中，如1871年《德国刑法典》。该观点来源于刑法客观主义理论，该观点认为，犯罪成立的首要条件是行为符合刑法各条规定的构成要件，刑事责任的评价基点是行为的社会危害性，而社会危害性产生的时间起点不是行为人着手犯罪之前的预备行为，而是着手实施实行行为，故刑事责任评价的时间起点应该是行为人开始着手实施实行行为。犯罪预备行为不是刑法分则条文规定的实行行为，处罚犯罪预备行为违反罪刑法定原则。
　　
　　2．予以处罚原则。即对所有犯罪预备行为都应当给予处罚，在刑法总则中规定预备犯的一般处罚原则，而在刑法分则中，不再对预备犯作出具体的处罚规定。如1960年《苏俄刑法典》第15条第3款规定：“对于预备犯罪和犯罪未遂的行为，应依照本法典分则规定这种犯罪责任的条款处罚。”我国《刑法》总则第22条第2款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。该观点来源于刑法主观主义理论，该观点强调“行为人中心论”，认为刑事责任的评价基点是行为人的主观恶性，行为人为实施犯罪而准备犯罪工具、制造犯罪便利条件，就已经彰显了其主观恶性，故应给予处罚。
　　
　　3．以不处罚为原则，以处罚为例外。即通常情况下对预备犯不予处罚，刑法总则中没有关于预备犯的一般规定，只有当刑法分则条文中有特别规定时才处罚。目前，世界上大多数国家在预备犯刑事责任问题上，采取该立法模式。该观点认为，并非所有犯罪预备行为均具有社会危害性，一些比较轻微的犯罪，特别是一些比较轻微的非暴力犯罪的犯罪预备行为，其社会危害性微乎其微，因而没有必要将其规定为犯罪，并给予刑罚处罚。但对一些具有严重社会危害性的犯罪，即使属于犯罪预备，也应给予刑罚处罚。
　　
　　如果单纯从我国刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”来看，似乎我国对预备犯采用的是“予以处罚原则”，对所有预备犯均予以定罪处罚，即使处罚最轻的也是免予刑事处罚。其实不然，由于我国刑法第13条在规定犯罪概念时，又同时规定“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因此，司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯，如一些轻罪的预备犯，不予追究，不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。为此，我国对预备犯可罚性的态度与第三种观点“以不处罚为原则，以处罚为例外”十分类似。本案被告人黄某某实行的是故意杀人罪的预备行为，故意杀人罪系非法剥夺他人生命权的严重暴力犯罪，其预备行为依法应当定罪处罚。
　　
　　五、对黄某某降两个幅度刑处罚是适当的
　　
　　犯罪的未完成形态包括三种，犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止。我国刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。可以看出，关于犯罪预备与犯罪未遂，前者是在准备工具、制造条件的过程中，由于意志以外的原因没有着手实施犯罪；后者是已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞。两者都是由于客观原因使犯罪进入了来完成状态，区别在于犯罪行为的进度上，犯罪未遂比犯罪预备进展得更加深入，距离犯罪既遂更近，因此其行为的危险性及其社会危害性自然要比犯罪预备更大。立法上犯罪预备比犯罪未遂多了一个“免除处罚”的情节，因此从整体上看犯罪预备的量刑要轻，但是如果行为人的行为没有达到适用免除处罚的地步，则犯罪预备也要适用比照既遂犯从轻、减轻处罚。从这一点来看就不能将二者的量刑区分开来，也就意昧着量刑上将二者的社会危害性几乎等同，那么我们认为这是不合理的，毕竟预备行为之后还有一段进程需要行为人的积极推进下才能到达犯罪未遂。
　　
　　再看犯罪中止，其处罚原则分为两种情况：没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。两个“应当”给人们一个直观的感受就是犯罪中止在三个犯罪未完成形态中的量刑最轻，实际情况也是如此。不管行为人的犯罪行为进行到什么程度，只要满足两个条件（没有造成损害和中止）就应当免除处罚。从犯罪预备来看，同样的两个条件（没有造成损害和预备），对行为人的处罚也只能是可以从轻、减轻、免除处罚。再者，犯罪预备行为一般来讲是不能造成损害结果的，其量刑依然是“可以从轻、减轻、免除处罚”，因此无论如何在刑事立法上都将犯罪中止视为是轻于犯罪预备的形态。犯罪中止分为预备阶段的中止和实行阶段的中止，预备阶段的中止不论行为的主观恶性还是客观危险性均较犯罪预备小，预备阶段的中止量刑应当轻于犯罪预备。实行阶段的中止行为人已经着手实施犯罪，相比犯罪预备，其行为距离危害结果的发生更近，客观上社会危害性相较于犯罪预备更重，但由于行为人主观上自动中止，立法上就基于行为人的主观恶性不严重、人身危险性小从而对其适用未完成状态中最轻的处罚。因此立法上过于看重行为人的主观因素而忽视了客观上对法益侵害的危险程度，具有主观主义嫌疑。通过对预备犯、未遂犯、中止犯量刑规定的对比分析，在实际量刑时预备犯还应当保持与未遂犯的量刑协调。
　　
　　为此，对预备犯的量刑应当从预备行为本身的性质及其危害程度来考察，行为的社会危害性就是行为本身在客观上对社会造成的侵害或者威胁，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具类型、制造条件的充分程度、是否造成损害，等等。为此，行为人欲实行犯罪的性质越严重、所准备的工具凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，造成其他损害的，预备行为的社会危害性也就越大，反之则越小。回归本案，黄某某实施的系故意杀人罪，预备实行的罪行严重；从超市购买了三把刀具属于一般常见的杀人工具；并到被害人家里了解犯罪对象是否在家，因为被害人家里做了充分的防患措施，所以没有打探到情况；黄某某在准备工具、打探犯罪对象之前在微信群公然扬言“要杀死黄甲一家人”，打探情况之后又在微信群里扬言“某些人，不是说在家里等着吗？你们防御措施做的不错啊！怎么用钉子把门钉死了，不过你们放心我不会像以前一样什么都没做成就被警察带走了，不会像以前一样做没有把握的事情，事情没办成我决不罢休！”尽管被告人黄某某预备实施的犯罪系严重犯罪，但是其准备的作案工具系杀伤力一般的常见刀具；也没有打探到被害人是否在家的真实情况，说明其制造的条件不够充分；其在微信群两次公开扬言要杀死被害人一家，给被害人及时报警、做好防患措施赢得了时间和机会，被害人面临危险性的可能性相对较小，黄某某的预备行为也没有造成其他损害后果。此外，黄某某实施故意杀人预备行为的动机系民间矛盾纠纷引起，其主观恶性相对较小。为此，一审判处黄某某有期徒刑二年，二审维持，均体现了罪刑相适应原则。（一审合议庭成员：余干县人民法院余水发、王萍、黄余良；二审合议庭成员：上饶市中级人民法院赵凌云、肖萍、甘美英；）