论坛回顾——张原芳：从实体案例浅谈羁押必要性审查与强制措施变更

张原芳

河南睿合瑞律师事务所主任

序言：2022年12月3日，第二届刑事辩护专业化论坛在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“程序性辩护的实践展开与立法完善”。论坛通过尚权刑辩学院云课堂对外视频直播，持续8个小时，在线实时收看达2.1万人次。
与会30余名发言、与谈嘉宾，围绕论坛主题，针对“程序性辩护的理论探讨”、“非法证据、瑕疵证据排除之辩”、“强制措施和羁押必要性之辩”、“管辖与回避之辩”等议题，展开了深入了研讨和交流，给全国律师同行奉献了一场程序性辩护的盛筵。
以下是河南睿合瑞律师事务所主任张原芳在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

感谢尚权所毛立新主任的邀请，有幸参加本届论坛并担任本单元的与谈人。刚刚聆听了3位主任和两位律师的精彩发言，受益匪浅。下面我结合本单元的主题谈一下相关学习体会

  【羁押必要性审查和变更强制措施的异同】

羁押必要性审查和变更强制措施从目的和结果看，两者都是为了使没有必要继续羁押的犯罪嫌疑人或被告人被释放或变更强制措施，但存在根本性不同。

从性质和办案机关来看，变更强制措施属于诉讼职能的体现，由各个阶段具体办案机关所享有；羁押必要性审查属于诉讼监督职能的体现，由作为法律监督机关的检察机关所专有。从适用对象来看，变更强制措施，对所有强制措施都适用，即使是非羁押的强制措施，如果适用不当，也应当予以变更。羁押必要性审查是对于羁押的事后审查，致力于解决一押到底等问题，只有逮捕后，才能启动羁押必要性审查，即被采取拘留、监视居住、取保候审等强制措施的，不能进行羁押必要性审查。从法律效果来看，如果办案机关决定变更强制措施，强制措施就会被变更。但检察机关启动羁押必要性审查，向办案机关发出检察建议后，并不当然导致强制措施被变更。

从我本人办理的案件来说，变更强制措施比羁押必要性审查更多一些，成功几率更高一些。

【案例分享1】

魏某某是一个村支书，侦查阶段涉黑以及涉嫌非法经营罪、诈骗罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪以及转让倒卖土地使用权罪等6个罪名，在审查起诉阶段辩护人将涉黑和非法经营罪名打掉。法院阶段辩护人为了打掉诈骗罪名，向人民法院申请了律师调查令，要求调取省国土资源厅和县国土资源局两个行政机关行政机关保存的关于涉案果树补偿面积的原始证据，经过调查魏某某实际得到果树补偿的面积与当时参与丈量的国土部门工作人员报送的底册面积相一致，最终检察院起诉的魏某某的骗取的果树面积补偿证据不成立，一审法院认定诈骗罪名不成立，至此涉案罪名由6个变为3个。

一审开完庭后由于当事人在看守所身体不适，出现了阑尾交界性肿瘤疾病，辩护人向一审法院申请了变更强制措施要求取保就医，法院批准了一年的取保就医期限。二审判决后交付执行前辩护人向一审法院和看守所同时申请了暂予监外执行申请书，与看守所协调，因为调取羁押的嫌疑人住院病历需要看守所与医院外事办取得联系，辩护人费了一番周折才调取了当事人的病历和病理分析报告书等予以佐证，而监外执行申请书，需要提交住院病历、手术病历和癌症的病历分析报告书等很详细的就医资料，最终一审法院批准了魏某某的监外执行一年的申请书。目前当事人病情趋于稳定，在乡下院子里休养身体。

暂予监外执行制度本是我国一项温情的刑事政策，是我国惩罚罪犯与改造罪犯相结合和人道主义的体现。辩护过程中能够灵活应用这些程序辩护，让法律变得更有温度。这个案件辩护人就是运用了实体辩护加程序辩护，辩护人认为，判前的律师调查令、取保候审申请以及判后的监外执行问题，申请变更强制措施提交办案机关更有效率。

本案例法律依据：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）

第五百一十五条 

被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，符合刑事诉讼法第二百六十五条第一款、第二款的规定，人民法院决定暂予监外执行的，应当制作暂予监外执行决定书，写明罪犯基本情况、判决确定的罪名和刑罚、决定暂予监外执行的原因、依据等。

人民法院在作出暂予监外执行决定前，应当征求人民检察院的意见。

人民法院在作出暂予监外执行决定前，应当征求人民检察院的意见。

对暂予监外执行的罪犯，适用本解释第五百一十九条的有关规定，依法实行社区矫正。

人民法院决定暂予监外执行的，由看守所或者执行取保候审、监视居住的公安机关自收到决定之日起十日以内将罪犯移送社区矫正机构。

保外就医严重疾病范围

十五、暂时难以确定性质的肿瘤，有下列情形之一的：

1.严重影响机体功能而不能进行彻底治疗。

2.身体状况进行性恶化。

3.有严重后遗症，如偏瘫、截瘫、胃瘘、支气管食管瘘等。

【案例分享2】

我作为涉嫌领导黑社会性质组织罪、骗取贷款罪、诈骗罪、强迫交易罪、高利转贷罪、虚假诉讼罪一案刘某某审查起诉阶段的辩护人，在实体辩护上取得了比较好的成果，刘某某最终被摘掉了黑帽子，只以骗取票据承兑罪一个罪名起诉。大部分是实体辩护，在程序辩护中关于关于虚假诉讼罪方面，由于强迫交易罪、贷款诈骗罪与虚假诉讼罪都是基于同一个事实：一份借款合同，后来签署了还款承诺书，刘某某所属单位的董事长在逃，确实使用了一些非法手段催要债务、逼迫对方签署承诺书，但这些事情刘某某并没有参与，只是准备一些还款承诺书以及借款资料，后来引发A公司起诉B公司引起民事诉讼。

辩护人团队经过详细的阅卷后，发现了一个程序辩护的辩点：刘某某是A公司的财务老总，而起诉意见书指控刘某某在处理A公司的民事诉讼时提供虚假证据，据辩护人和A公司法律顾问沟通时了解到，A公司的公章因为涉黑在侦查阶段已经被公安机关扣押，导致二审上诉时A公司导致无法委托代理人办理相关手续，未能参与案件审理，法院最终缺席判决，致使A公司二审败诉。因此，本案最终并没有导致B 公司造成任何损失。 辩护人把民事法律顾问李律师收到的手机短信截屏作为证据提交给某市检察机关，收到辩护意见后，本案检察院很快就撤销了刘某某的虚假诉讼罪、强迫交易罪的指控。

本案辩护人也是巧妙地的运用了程序辩护的：刑民交叉案件中民事案件结果作为刑事无罪的关键性证据，拿到这个证据后检察机关对律师的辩护意见就比较容易接受。审判阶段刘某某和另一个财务副总单独一份起诉书，检察院以骗取票据承兑罪单名起诉刘某某，认罪认罚后，初步预估3年以下。家属当时读着我们团队提交的辩护意见热泪盈眶，很受鼓舞。

以上是我结合本单元的主题与前面几位发言人的观点谈的一些学习体会，希望这些案例能给刑事律师辩护带来一些不同的思路和共鸣。如有不当，敬请大家批评指正。谢谢。