刑事案件排除非法证据的十大实务要点，十七项、30条操作指南

 2017年6月27日，两高三部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），呈现出诸多亮点，给律师辩护提供了机遇和挑战。

新排非规定相对于之前有哪些创新？

新排非规定对刑辩律师来说又有哪些裨益？

下面做一番详细的梳理，方便刑辩律师深入解读《规定》，打足精神，做好有效辩护。

01

▌将威胁、非法拘禁纳入非法证据排除规则的适用对象

解读：

《规定》第三、四条将“威胁”手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，如以嫌疑人子女、配偶采取强制措施相威胁；将“非法拘禁”设定为非法限制人身自由的方法，如不经任何程序即限制人身自由。

侦查人员采用威胁手段的，需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，司法机关才可以排除非法证据；而侦查人员采取非法拘禁等手段的，则不需要达到上述程度，而可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

同时，《规则》第六条明确采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

律师实务：

律师在代理此类案件中，需要重点审查办案机关立案前询问、传唤手续是否齐备，是否存在超出询问、传唤时间的讯问，未及时送看守所羁押的情况；同时，律师会见嫌疑人过程中，重点了解侦查人员是否有以亲属相威胁的取证行为，据此收集排非线索。

此外，我国法律没有授权纪委可以限制他人人身自由（被宣布“双规”除外），无论是嫌疑人还是证人，纪委和检察院联合办案过程中，在没有合法手续的情况下获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言，应当一并视为采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言，予以排除。

条文索引：

第三条 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第四条 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

02

▌初步确立了重复性供述的排除规则

解读：

所谓重复性供述，又被称为重复自白，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次做出了与前述供述相同的有罪供述。在我国司法实践中，假如侦查人员通过刑讯逼供等非法取证手段获取了有罪供述，随后犯罪嫌疑人、被告人再次就同一事实所做的有罪供述，究竟能否具有证据能力？这成为一个存在极大争议的问题。

为解决这一问题，规定首先确立了重复性供述排除的条件，要求作为排除重复性供述的前提，侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为，而不能是其他非法取证行为。不仅如此，犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述必须与前面的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。

但是，犯罪嫌疑人、被告人做出重复性供述的情况是非常复杂的，对这类重复性供述假如采取一律排除的处理方式，也不符合非法证据排除规则的立法意图。为限制司法人员的自由裁量权，规定确立了重复性供述排除的例外规则：

一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问的；

二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问的。

在上述两种情况下，讯问人员告知诉讼权利以及认罪后果后，犯罪嫌疑人、被告人仍然做出有罪供述的，该供述就不再被列入排除规则的适用对象。（陈瑞华：“新非法证据排除规则八大亮点”，载法制网-法制日报）

律师实务：

目前的司法实践中，法院对辩方提出排除重复性自白的申请和理由，通常以法律无明确规定，重复性自白排除理由均为理论学说和学者个人观点为由，不予采纳。《规定》为律师提出排除重复性自白提供了明确的依据。

条文索引：

第五条 采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的;

(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

03

▌明确查阅、摘抄、复制提讯登记材料

解读：

《规定》第21条重点在于明确了律师可以查阅、摘抄、复制“提讯登记”。司法实践中检方对“提讯登记”通常不附卷，法院也多以“提讯登记”不属“案卷材料”为由不允许律师查阅、复制。这一规定为前所未有的突破，为律师查阅、复制提讯登记提供了法律依据。

律师实务：

司法实践中，“提讯登记”主要包括侦查人员在看守所提讯时的“提讯证”（又称“提押票”）和侦查人员出入指定指定监视居住点、由公安机关制作的“值班登记表”，这两份材料是律师发现刑讯逼供、疲劳审讯线索的重要材料。

“提讯证”不难理解，关键在于指定监视居住点的“值班登记表”——该表详细记载了侦查人员、公安机关值班人员以及犯罪嫌疑人出入指定监视居住点的时间。虽然按照法律规定，指定监视居住点是犯罪嫌疑人休息的地方，侦查人员不得在此讯问，但是司法实践中，侦查人员往往在指定监室居住点对犯罪嫌疑人进行疲劳审讯。

法律并无强制性规定要求对指定监视居住的房间进行24小时全程同步录音录像，导致无法对侦查人员在此的办案行为进行监督。但是，律师通过审查指定监视居住点的“值班登记表”发现侦查人员一天24小时轮班出入指定监视居住点的，同时犯罪嫌疑人提出在此期间遭受疲劳审讯的，应当作出对嫌疑人有利的认定——无法排除刑讯逼供、疲劳审讯的合理怀疑。该措施的完善，需要公安机关加强指定监视居住点的管理，严格完善指定监室居住的值班登记制度。

审查提讯记录时律师需要重点审查：

1.是否有被提外讯情况；

2.提讯证记载的指认现场时间长短，有无以指认现场名义提外讯；

3.提讯证记载的提讯时间和讯问笔录时间是否一致；

4.提讯证证实有提讯，但公诉机关没有移送相应讯问笔录的。

审查指定监视居住签到表时律师需要重点审查：

1.对比嫌疑人被出入指定监视居住点的时间，分析在办案单位讯问时有无疲劳审讯；

2.对比办案人员出入指定监视居住点的时间，分析在指定监视居住点有无疲劳审讯。

此外，有律师根据此条提出担忧：解释以列举方式限制律师的阅卷范围，担心执行中再次被限制阅卷范围，故该条可能是法制倒退。我们认为不必有此担心：《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。《规定》作为下位法不能突破刑诉法的规定，对此的正确理解应该是：《规定》针对证据合法性审查这一具体问题，重点列举与排非密切相关的证据，并不意味着其他案卷材料律师不能查阅、摘抄、复制。

条文索引：

第二十一条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。

04

▌确立讯问录音录像证据材料属性，拓宽律师调取讯问录音录像渠道

解读：

最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》认为，“根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。”

此次《规定》第22条明确了讯问录音录像的证据材料属性，破除了最高检《答复》中对讯问录音录像性质的认定，结合《规定》和最高检《答复》，经法院审查后同意调取的讯问录音录像，律师应当有权查阅、摘抄、复制。

律师实务：

律师对取证合法性提出质疑的，可以据此申请调取、查阅和复制讯问录音录像。目前司法实践中，根据最高检《答复》，律师只有提出非法证据排除申请才可以通过法院向检察院调取讯问录音录像，而《规定》第22条明确，只要辩方申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，法院应当予以调取。“证据合法性”的内涵和外延比“非法证据排除”更宽，据此即使律师没有提出非法证据排除申请，但对证据收集合法性提出异议的，均可以申请调取讯问录音录像。

同时《规定》第31条规定，公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论，也即法庭辩护阶段，律师可以对证据收集的合法性发表辩论意见。

审查讯问录音录像时律师需要重点审查：

1.录音录像是否有剪辑、是否全程不间断；

2.录音录像起止时间与讯问笔录起止时间是否一致、同步；

3.录音录像是否有声音；

4.录音录像中嫌疑人的精神状况，有无被打瞌睡、神志不清等情形；

5.录音录像中嫌疑人有无声称遭受刑讯逼供、疲劳审讯等；

6.录音录像中有无反映侦查人员的暴力取证、诱供、骗供；

7.录音录像中反映的手铐、审讯椅等械具使用是否合法，有无人为铐紧手铐压迫手腕、审讯椅上设置束缚带；

8.录音录像和笔录内容是否一致；

条文索引：

第二十二条 犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取;认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

05

▌完善二审法院对非法证据排除问题的裁决方式

解读：

《规定》第40条明确，对于一审法院对被告方有关排除非法证据的申请没有审查，可能影响公正审判的，二审法院应将其视为违反法定诉讼程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。

律师实务：

这一规定属于新内容，律师可以据此提出意见，要求二审法院撤销原判。

条文索引：

第四十条 第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

06

▌确立了合法性调查的当庭裁决原则

解读：

《规定》直接援引最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第26条规定，要求法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。这一规定更加注重以庭审为中心，切实做到“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。

律师实务：

排除非法证据案件中，律师可以要求法庭在检方举示相关供述笔录之前作出证据合法性的调查结论，避免目前司法实践中，非法排除程序的形式化——庭审中只进行证据合法性调查，法庭对是否排除非法证据不作出实质性裁决，检方继续出示被告人供述，要求辩方质证。

条文索引：

第三十三条 法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

07

▌二审检方证明取证合法性举证限制

解读：

《规定》第38条要求检方应当在一审程序中举示所有证明取证合法性的证据，若一审检方未举示相关证据，一审法院据此排除非法证据的，二审中检方不得举示一审中已经收集在案、但未举示的证明取证合法性的证据。

律师实务：

律师需要详细查阅一审庭审笔录，对二审检方提出的证明取证合法性的证据，一方面审查是否一审中已经收集在案，另一方面审查是否足以撼动一审法院作出的排除非法证据裁决。

条文索引：

第三十八条 人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

08

▌侦查人员“出庭说明情况”改为“说明情况”+“接受发问”

解读：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第101条规定，证据收集合法性调查程序中，侦查人员出庭主要是“说明情况”；此次《规定》明确了“侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。”

律师实务：

律师在非法证据排除案件中，做好充分预案，通过对侦查人员发问，揭露非法取证行为。

条文索引：

第三十一条 侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

09

▌原则上应当在开庭审理前提出排除非法证据

解读：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释，第99、100条分别规定了辩方在开庭审理前和法庭审理过程中提出非法证据排除的情况，也即辩方可以选择在开庭审理前或者法庭审理中提出排除非法证据申请，但是《规定》第23条明确“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。”

律师实务：

辩方尽量在开庭审理前提出排除非法证据申请，若辩方应当在开庭审理前提出排除非法证据申请的而是在庭审过程中提出的，那么法庭极有可能不予启动排非程序。

条文索引：

第二十三条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。

被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

10

▌申诉案件同样适用新规定

解读：

两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第4条规定，“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”但是，此次《规定》第41条对此作了例外规定，即审判监督程序对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

律师实务：

申诉案件中，律师仍然可以援引《规定》有关证据收集合法性的审查、调查规定，据此提出申诉意见。

条文索引：

第四十一条 审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

部分遗憾、尚待明确的问题：

▌未明确以引诱、欺骗等非法方式收集的被告人供述应当排除

解读：

《规定》第1条开宗明义规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，第2—5条分别规定了使用肉刑、威胁、非法拘禁收集的被告人供述以及重复性供述的排除规则，但是没有明确以引诱、欺骗等非法方式收集的被告人供述应当排除，导致实践中经常出现的通过指供、诱供、欺骗等手段获取的被告人供述无法明确排除。如以许诺法律不准许的利益进行引诱或者指供，或者伪造客观物证、书证骗取被告人的有罪供述等。

条文索引：

第一条 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

▌因客观原因侦查机关在看守所以外讯问的，“客观原因”不明确

解读：

《规定》第9条重审讯问应当在看守所讯问室进行，但是留有余地的规定“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”值得注意的是，这里的“客观原因”指的是什么？解释没有予以明确。

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。《规定》不仅没能承继上述规定，反而语焉不详，此后会不会再出现不知为何的“情况说明”，实在不敢想象。

条文索引：

第九条 拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。

附：“一表十七条”掌握排除刑讯逼供、疲劳审讯等非法证据

序号	查找证据对象	可证实的取证问题	取证方式
一	嫌疑人供述	1提供遭受刑讯逼供、疲劳审讯的具体时间、地点、人员、方式等。	嫌疑人供述后提交法院
二	提讯证	2是否有被提外讯情况； 3提讯证记载的指认现场时间长短，有无以指认现场名义提外讯； 4提讯证记载的提讯时间和讯问笔录时间是否一致； 5提讯证证实有提讯，但公诉机关没有移送相应讯问笔录的。	部分案件材料中附有提讯证； 没有提讯证的案件，向检察院、法院申请调取提讯证。
三	全程同步录音录像	6录音录像是否有剪辑、是否全程不间断； 7录音录像起止时间与讯问笔录起止时间是否一致、同步； 8录音录像是否有声音； 9录音录像中嫌疑人的精神状况，有无被打瞌睡、神志不清等情形； 10录音录像中嫌疑人有无声称遭受刑讯逼供、疲劳审讯等。 11录音录像中有无反映侦查人员的暴力取证、诱供、骗供。 12录音录像中反映的手铐、审讯椅等械具使用是否合法，有无人为铐紧手铐压迫手腕、审讯椅上设置束缚带。 13录音录像和笔录内容是否一致。	向法院申请查看全程同步录音录像。
四	指定监视居住签到表	14对比嫌疑人被出入指定监视居住点的时间，分析在办案单位讯问时有无疲劳审讯。 15对比办案人员出入指定监视居住点的时间，分析在指定监视居住点有无疲劳审讯。	通过法院向执行指定监视居住的公安机关调取。
五	执行指定监视居住的公安人员证言	16嫌疑人在指定监视居住点是否讲述在办案点被刑讯逼供、疲劳审讯，以及在指定监视居住点的身体、精神状况。	申请法院通知证人出庭作证。
六	提批捕讯材料、提公诉讯材料	17嫌疑人一般更容易在提批捕讯和提公诉讯中提出之前遭受刑讯逼供。	通过法院向检察院调取提批捕讯和公诉讯形成的笔录材料。
七	衣物裤子	18衣服、裤子上是否有血迹、污渍或者体液	嫌疑人自行保存，庭前或当庭提交法院。
八	入所体检表	19嫌疑人进入看守所时体表是否有伤痕。	申请法院向看守所调取。
九	医院就医登记、医生证言	20嫌疑人被送看守所之前有无因刑讯逼供被送就诊	律师依职权调取； 申请法院调取。
十	看守所管教、医生证言	21嫌疑人进入看守所时是否有伤； 22嫌疑人在舍房内的身体和精神状况。	申请法院通知证人出庭作证； 申请法院调查核实形成书面证言。
十一	看守所服药记录	23嫌疑人被送看守所后，因刑讯造成的损伤，需服用医药治疗，在看守所留下服药记录。	申请法院调取看守所服药记录。
十二	同监舍在押人员证言	24嫌疑人进入看守所时是否有伤； 25嫌疑人在舍房内的身体和精神状况。	申请法院通知证人出庭作证； 申请法院调查核实形成书面证言； 同监室在押人员形成书面证言提交法院。
十三	嫌疑人入所后的日记等生活记录	26证实曾遭受刑讯逼供的详细经过。	嫌疑人自行保存，庭前或当庭提交法院。
十四	看守所监控录像	27嫌疑人在监控录像下展示身体伤痕情况下，看守所的监控录像可以证实。	申请法院调取看守所监控录像。
十五	伤痕拍照	28律师第一次会见嫌疑人时，身上仍有伤痕时，律师要求看守所或驻所检察室拍照留存。	通过法院向看守所或驻所检察室调取。
十六	驻所检察室检察员证言	29嫌疑人入所后是否向其反映遭受刑讯逼供。	通过法院调取书证或证言。
十七	控告材料	30嫌疑人入所后向驻所检察室、上级检察院提交的书面控告材料。	通过法院调取相关控告材料。

   刑辩专业律师张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，洛阳十佳优秀律师，洛阳市律协刑委会副主任，洛阳市社科联第四届委员会委员，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，全国中小企业风险管理师；洛阳市中院立案庭特邀咨询顾问、市妇联特邀咨询法律专家；主要业务领域：刑事辩护（尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件）以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。

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