网络犯罪与刑事辩护定罪问题实务——以帮信罪司法解释为视角

【摘要】帮助犯，是与实行犯作为共同犯罪定罪还是单独定罪？是定重罪还是定轻罪？是定有罪还是定无罪？特别是如何认识帮信罪的“明知”？作为辩护律师而言，处理的是实务问题，关注的是当事人的合法权益大化。

网络犯罪，是以网络为犯罪工具和犯罪空间的犯罪；计算机犯罪是指针对计算机硬件及存储信息进行攻击的犯罪。网络犯罪与计算机犯罪有着密切联系密切关系。但是，作为辩护律师而言，网络犯罪与计算机犯罪有着巨大区别。我们今天探讨的网络犯罪是广义的、泛义的网络犯罪。随着云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术的“爆红”发展， 虚拟的网络空间成为了犯罪分子的“天堂”。可以这么讲，除了抢劫罪、拒不支付劳动报酬罪似乎与网络犯罪不挨边之外，其他所有刑法规定的犯罪，几乎在网络空间都有大量存在都有出现，而且出现的频率都还很高，特别是电信诈骗、赌博、开设赌场、买卖信用卡、侵犯公民个人信息、网络传播如淫秽视频、证券市场犯罪等等，比较突出。可以这么讲，我们刑事辩护律师，刑事业务分二块，一块是传统的刑事犯罪，发生在现实生活中的犯罪；一块是虚拟网络空间的犯罪，一般不发生人与人之间在现实生活中的接触，发案特点超越时空超越地域，智能性、技术性、迷惑性，是网络空间犯罪的主要特点。

对帮信罪以及司法解释的认识

2015年8月29日，《刑法修正案九》出台，其中在刑法第286条后增加1条，作为第286条之一。【《刑法修正案九》第286条之一第1款规定：“网络服务提供者不履行法律行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的：（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”】第287条后增加2条，作为第287条之一【《刑法修正案九》第287条之一第1款规定：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通信群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。】、第287条之二【《刑法修正案九》第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管】网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”】

共同犯罪

此罪与彼罪问题

对于帮助犯，实质上，是定重罪罪名还是定轻罪罪名的选择问题。梳理几个司法解释相关规定，“明知”从作为共同犯罪是逐步演进到单独定罪的，司法解释的思路是这样的。

有罪还是无罪的问题

上面谈了是共同犯罪还是单独成罪，重罪与轻罪、此罪与彼罪，接下来，谈有罪还是无罪，这里主要谈的是帮信罪的有罪还是无罪。

帮信罪是有罪还是无罪，我认为，主要在于“明知”的认定上，能够认定“明知”，即成立帮信罪；不能认定“明知”，就不能成立帮信罪。①如何认定“明知”？实务包括刑法理论司法解释，传统认为，包括知道和应当知道。我们知道，“明知”是直接故意犯罪，应当知道，是法律推定行为人主观故意上知道，这里面包括行为人知道，还包括行为人事实上不知道。因为应当知道就包含着行为人主观上有可能事实上就真的不明知这种情形，不具备故意犯罪的认识因素，有可能构成过失犯罪。如此这种推定是有违“明知”犯罪作为直接故意犯罪的认定的。所以，我认为，应当知道这种法律推定，已经落后于司法实践，应当予以摒弃。②也许有的人讲，“明知”包括知道、可能知道、也许知道。我们讲，可能知道、也许知道，事实上包括着行为人可能有不知道的情形。而且，这种认定，是泛化的可能性认知，不是相对具体的认知，会导致无限扩大打击范围，使得公民生活上没有预期感没有安定感；同时这种认定，还是有违“明知”犯罪是直接故意犯罪的属性，如果行为人事实上确实不知道他人网络信息犯罪，还是不能构成帮信罪，否则就是客观归罪。比较典型的是对于技术中立行为、业务帮助行为，是否构成帮信罪，要着重分析主观“明知”的认定。③有的人提出，帮信罪的“明知”，无论是“单方明知”还是“双方明知”，对帮助者均按帮信罪定罪量刑；“明知”的信含义，包含知道，应当知道；对于应当知道应以“大于半数规则”作为限制标准。我认为，这种思路，本质上是为了防止“明知”在具体案件中的滥用和无限扩张运用，将可能知道、也许知道这种莫须有的认知认定拦在司法实务操作层面之外，出发点是好的。但在具体案件中，从操作层面讲，不具有操作性，什么叫半数，能够量化吗，标准是什么，会不会公说公有理婆说婆有理，鸡同鸭讲。④要真正理解帮信罪中“明知”的确切含义，就必须结合2019年11月1日起施行的帮信罪的司法解释的规定进行判断。他讲，解释没有采取以往司法解释将明知解释为“知道或者应当知道”的做法，而是采取了主观明知的推定规则，这是司法解释的巨大进步，也更符合刑法第14条关于故意犯罪概念的规定。例如解释第11条规定了七种情形，足以认定行为人明知。只要行为人具备了解释所列举的七种情形，控方就可以推定行为人主观上“明知”，除非辩护人有相反证据足以驳斥或者推翻这种认定。当然，对帮信罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平、行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚、行为人的供述和辩解等，综合判断，才能将不具有“明知”故意的中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。华侨大学法学院副教授吴情树认为，帮信罪中的“明知”，既包括确切知道、也包括“知道可能”，即知道他人可能利用信息网络实施犯罪。不管是确切知道还是知道可能，二者都表明行为人主观上知道，前者明知的对象和内容具有确定性，后者明知的对象和内容具有不确定性，两者的认识程度不同而已，都是一种放任的心理态度，都符合故意犯罪的概念，也符合责任主义的原理，无犯意即无犯罪。这里需要区别可能知道与知道可能。可能知道包括可能知道、也可能不知道，突出强调的是行为人主观上是否明知存在不确定的状态，只有可能知道才能认定为“明知”，而可能不知道则不能认定主观“明知”，并不符合故意犯罪的概念。知道可能，强调的是行为人主观上还是明知的，只是对他人是否会利用信息网络实施犯罪以及实施什么犯罪处于不确定的状态，只要行为人认识到了这种不确定的状态，就可以认定帮信罪的“明知”，就可以构罪。以上讲了司法实务中办案人员认定帮信罪中主观“明知”的几种认识，这就需要辩护律师结合具体的案情，以及不同认知的办案人员，从证据角度、常情角度、法律角度，天理、国法、人情，在帮信罪的“明知”上下功夫，来准确认定有罪还是无罪，如果有罪就争取量刑从轻，如果不能认定明知，就争取无罪不诉撤案，维护当事人的合法权益。

   刑辩专业律师张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，洛阳十佳优秀律师，洛阳市律协刑委会副主任，洛阳市社科联第四届委员会委员，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，全国中小企业风险管理师；洛阳市中院立案庭特邀咨询顾问、市妇联特邀咨询法律专家；主要业务领域：刑事辩护（尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件）以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。