阚吉峰：认罪认罚从宽制度下律师辩护的思路与要点

　　认罪认罚从宽制度被写入新的刑事诉讼法后，这项制度对律师的辩护工作也提出了新的要求，也给我们带来新的契机。我们辩护律师如何根据刑诉法和指导意见的规定实现有效辩护，阚吉峰认为辩护律师需要注意以下几点：

　　一、律师在认罪认罚程序中的角色定位

　　律师的有效参与是认罪认罚制度有效实施的重要保障，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的前提是在争取从宽处罚，对于涉及自身权益的重要事项，被追诉之人迫切需要律师的帮助以准确衡量利弊得失，从而作出对自己为有利的选择。因此认罪认罚程序，律师的有效参与是认罪认罚制度有效实施的重要保障。从诉讼地位上来讲，辩护律师只是认罪认罚程序的协助者，而不是决定者，作为辩护律师，我们要将利弊向当事人阐明后，由当事人确定，所以认罪认罚程序的适用，还是以嫌疑人自己的意愿而展开。另外，需要注意的是，辩护律师不能为了降低辩护难度，硬劝被告人认罚认罚。

　　二、在侦查、起诉、审判各个阶段都要注意告知当事人认罪认罚从宽制度的规定，并且询问是否适用该制度

　　《指导意见》第5条，“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。”，并且后面也规定了三个阶段办案机关具体的适用规定，相对的对于律师来说，也应当在每个阶段告知并征求当事人的意见：

　　首先，侦查阶段：告知当事人该项权利和适用的制度后果，并征求是否适用的意见。从立法上看，侦查程序中适用认罪认罚，但侦查阶段适用认罪认罚具有以下特点：(1)侦查阶段中的“从宽”更多的体现在程序性内容上，如根据犯罪嫌疑人认罪认罚的态度判定其人身危险性应当大为降低，可以适用较轻的强制措施，如已经被拘留的，可以变更为取保候审或监视居住;(2)实体性的从宽也存在，比如事实不清、证据不足的不能认定其有罪的，嫌疑人虽认罪认罚，依然应按程序依法撤销案件;再如根据《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》有规定，犯罪嫌疑人自动如实向侦查机关供述自己涉嫌的犯罪事实，有重大立功表现或案件涉及国家特别重大利益的，侦查机关经公安部批准可以作出撤销案件的决定。以上在实体上实现了“从宽”处罚的规定。

　　其次，审查起诉阶段：要在和当事人较全面的核实证据材料，制定较全面的辩护策略，给当事人分析案件利弊，供当事人选择。从这个角度来说，辩护律师这个阶段的就必须做好全部、及时的做好辩护工作，这样一来工作量必然加大。相比之下，在没有该制度之前，虽然基于审前辩护的理念，律师也会做好比较充分的准备，给当事人分析案情，告知辩护策略，由于之前这些并不会导致一个程序后果，因此有时候可以不做的那么详细。但是在认罪认罚从宽制度下，律师的案情分析和诉讼策略对当事人的影响，将间接导致一个程序的启动与否，特别是是否逮捕、取保候审也都会考虑认罪认罚的情况，因此应当予以注意。

　　另外，审判阶段也需要及时告知被告人认罪认罚从宽制度的规定，询问其是否适用该制度，以此协助当事人作好该阶段的辩护，并告知其庭审中律师该如何进行有效辩护。

　　具体如何实现有效辩护?首先，要根据具结协议的效力来展开：(1)从审判机关的角度讲，被告人即便签署了“认罪认罚具结书”仍可判无罪。不论被告人是否认罪，作出有罪判决都应当坚持证据裁判原则。虽然被告人认罪认罚，但没有其他证据的案件，或者事实不清，在案证据不能形成内心确信的案件，应当坚持疑罪从无，依法宣告无罪;(2)从辩护律师的角度讲，被告人即便签署了“认罪认罚具结书”仍无罪辩护。认罪认罚案件控辩双方谈的是“刑”，而不是“罪”，因此庭审中的辩护，要根据辩护空间而定，如果案件本身可能定性存在问题，辩护律师发现并提出的，法庭可能会叫停认罪认罚程序，并按普通程序进行审理。当然还要根据律师介入的时机与案情确定，比如律师介入的是从审判阶段接受委托的一起案件，而之前达到的具结协议是值班律师协助下达成的，此时，而新接受委托的律师则重新全面阅卷确定辩护方案，这种情况下，可能涉及到罪与非罪的辩护，可能具结协议都要撤回;其次，要根据量刑建议建议的是幅度刑还确定刑来确定。如果是幅度刑，可展开有效辩护的方案;如果是确定刑，辩护律师可能需要去深挖该案件本身的辩护空间，从中发现相关的争议焦点，并且从事实、证据、法律适用等各个层面，对争议焦点作详细的阐述。

　　这时候法庭可能会追问被告人是否同意辩护的人辩护观点，而这种情况下，辩护人庭前做好辅导，即让被告人认罪认罚，辩护人独立辩护会好一些。否则有些法官认为认罪态度不端正。

　　三、要充分了解程序启动的主体和条件，即是检察机关主导还是双方均可提出?涉及被害人的案件、重大敏感案件如何适用?

　　(一)是公诉机关主导还是双方均可提出?

　　对于认罪认罚程序由哪个机关主导，按照刑诉法73 条之规定，检察机关讯问被告人时，当获知其具有认罪认罚的态度，即应启动认罪认罚程序。从该法条的规定看出，该程序启动的标志是告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。具此，从该条文的立法内容表现出几个特征：一方面，这种启动方式具有典型的职权主义的特征，即由检察机关单方发动认罪认罚程序。对检察机关来说，依职权启动认罪认罚程序并不具有裁量性，即只要符合相关的条件就必须启动，因此又称之“法定启动方式”。检察机关不能以案情重大、不宜判处被告人较轻刑罚为由拒不启动。

　　另一方面，被告人及其辩护人、值班律师主动申请进行量刑协商的，不是认罪认罚程序启动的必须条件。但是，如果辩护人、值班律师在被告人接受讯问之前与之沟通，并主动向承办检察官提出量刑协商意向的，承办检察官应重视辩方的积极态度，并在此后讯问时向被告人核实后决定是否启动协商程序。另外，我们认为，认罪认罚的程序启动虽然是职权主义，但这种职权主义还是带有“合意”色彩，因检察机关决定启动，被仍然要被告人的认同，即认罪认罚。没有被告人的配合，这种职权主义仍然不能径行完成。所以被告方为了达到好的量刑，当然也可以提出。因此对于程序的启动辩护律师应将认罪认罚程序启动的规定向嫌疑人(被告人)详细的阐述，以便其作出程序上的选择。

　　(二)涉及被害人的案件、重大敏感案件如何适用?

　　(1)按照刑诉法的规定，认罪认罚程序要吸取被害人的意见，但从认罪认罚程序不会因被被害人意志所左右。刑事诉讼法将听取被害人及其诉讼代理人意见作为人民检察院办理认罪认罚案件的必经程序，这个必经程序是指该程序的必须保障被害人权利，是保障被害人的参与。而对于犯罪嫌疑人或被告人未能与被害人达成调解或者和解协议取得谅解的, 并不影响认罪认罚从宽制度的适用。只是检察机关在考虑如何从宽时要有所区别。

　　(2)涉及重大敏感案件如何适用?

　　我们首先看一下立法上的规定：首先，根据刑事诉讼法5条规定,犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理;　74条规定,犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。

　　四、要充分把握认罪认罚的时机

　　实际上，认罪认罚的时机在审查起诉阶段。在该制度下，检察官可能可以给予的量刑幅度比法官更大，而法官可能多可以给到同样的幅度(在审判阶段有新的量刑情节的除外)。《指导意见》第33条规定，“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。……犯罪嫌疑人认罪认罚没有其他法定量刑情节的，人民检察院可以根据犯罪的事实、性质等，在基准刑基础上适当减让提出确定刑量刑建议。”相当于只要适用该制度，即使没有任何法定、酌定的量刑情节，也可以在基准刑基础上适当减让。而相对的，在审判阶段，同样的情况下，法官只能在这个基础上“可以适当缩减”。

　　五、检察机关不同意适用认罪认罚从宽是否违法?检察机关不同意适用认罪认罚从宽是否有救济途径?

　　如前所述，认罪认罚从宽程序具有典型的职权主义的特征，即由检察机关单方发动认罪认罚程序。对检察机关来说，依职权启动认罪认罚程序并不具有裁量性，即只要符合相关的条件就必须启动，因此又称之“法定启动方式”。因此，由于该制度的主导者是检察官，如果其决定不适用不违法，而且没有救济途径，

　　这种情况主要二种：一种是出于认识的原因不启动该程序，情况主要存在于被告人认罪了，但检察机关认为被告人认罪不彻底，不适用于该程序，但这种情况较少;另一种情况是，检察官提出比较高的量刑建议，导致犯罪嫌疑人不能接受，也就当然不适用该制度。因此，在程序的启动上存地一个极端的局面：由于该制度的主导者是检察官，即检察官没有任何理由不适用该制度，实际上既不违法，也没有任何救济途径。对于该问题不仅我们需要我们律师注意，也应引起学界的思考。

　　转自：司法兰亭会

　　刑辩专业律师张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，洛阳十佳优  秀律师，洛阳市律协刑委会副主任，洛阳市社科联第四届委员会委员，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，全国中小企业风险管理师;洛阳市中院立案庭特邀咨询顾问、市妇联特邀咨询法律专家;主要业务领域：刑事辩护(尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件)以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。

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