走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂标准

　　走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂标准

　　一、理论争议

　　走私、贩卖、运输、制造毒品罪(下称“本罪”)是一个选择性罪名，被规定在刑法第六章第七节第347条中，说明我国对本罪所要保护的法益主要是社会管理秩序下的对毒品的管制。

　　但是，我国权威学者张明楷教授对本罪的法益有不同的看法，其认为国家之所以对毒品进行严格的管控，是因为毒品具有危害社会公众健康的危险性，故其认为本罪主要保护的法益是社会公众的健康。

　　故，虽然是同一个罪名，但因行为方式不同，且每一个行为方式都可以单独成罪，对于本罪的既未遂区分标准，理论上仍然存在着较大的争议。

　　理论上的主要分歧在于该罪的犯罪类型到底是行为犯，还是抽象危险犯，这两种观点导致的结果是既遂的时间节点是推迟还是延后。如果认为该罪是行为犯，则既遂时间节点较为提前;如果认为该罪是抽象危险犯，则既遂时间节点较为靠后。

　　具体到各行为方式而言，对各自的既遂标准也存在着不同的理论主张，其中，对于贩卖而言，学界的倾向性的观点是实际交付说。对各自观点总结如下：

　　(注：关于制造毒品的理论观点，并无确定的学说名称，图中的名称实为作者根据具体内容所做的归纳命名)

　　二、立法沿革

　　我国针对毒品犯罪的相关问题除了定罪量刑标准以外，基本上是以召开全国座谈会的形式发布纪要确定下来的。

　　而毒品犯罪的既未遂标准最早是在1991年的《最高人民法院关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》(简称“珠海纪要”)，规定：

　　“贩卖假毒品一般有两种情况：一种是行为人故意以假充真或明知是假毒品而贩卖获利;另一种是行为人完全不知是假毒品，以为是真的毒品进行贩卖而获利。对于第 一种情况，行为人故意以假货冒充毒品贩卖，纯属欺骗，应定为诈骗罪。

　　对于第二种情况，行为人虽然卖出的是假毒品，但他主观上具有贩卖毒品的故意，故应定为贩卖毒品罪(未遂)，但在处罚时应根据其犯罪的具体情节，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

　　该条规定也被认为司法实践对于不能犯的态度是按照未遂犯处理，是行为无价值论的反映。

　　1994年的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》也继续沿用了上述规定的精神，规定了走私、贩卖、运输三种行为的未遂情形：“不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。”

　　至2000年最高人民法院实施的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“南宁纪要”)都未对该条的精神和立法原意进行修改，但也未做进一步的细化。

　　后上述三部法规在2013年的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》中均全部废止，上述法规同时失效。

　　2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)补充规定了制造毒品的既未遂标准：“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”

　　至此，除了制造毒品外，全国便未更新走私、贩卖、运输这三种行为方式的既未遂的统一标准，而是交由各地法院自行把握和处理。

　　目前，仅有天津、上海、辽宁、江苏、浙江、安徽六地的文件对本罪的既未遂标准作出了规定，梳理如下：

　　总体而言，六地的规定呈现出的司法实践特点是：在遵循上述纪要精神、原则的前提下，极大的提前了既遂的时间节点，对未遂的标准从严、从紧把握，辩护空间较小。

　　比如，在走私毒品出境中，无论是自身携带毒品还是托运、邮寄，只要已明确处于走私毒品的状态中(如过安检和办理出关手续)，无论是否成功，均可认定为既遂。

　　又如，在以贩卖为目的购进毒品中，不仅将既遂的时间节点提前至买到、取得毒品后尚未卖出前，还可以提前至正在购买毒品、还未取得毒品的过程(见上海的规定)

　　三、权威案例

　　虽然现行法律没有规定统一的标准，但是通过刑事审判参考案例指导司法实践成为我国刑事司法的一大特色。

　　目前除了走私毒品外，针对贩卖、运输、制造毒品三种行为方式均有相应的指导案例。总结梳理如下：

　　1、贩卖毒品

　　【刑事审判参考指导案例第208号】苏永清贩卖毒品案

　　该案确立的是控制下交付型贩卖毒品的既未遂标准，即：如果交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。

　　如果出面与被告人进行所谓的 “毒品交易”、充当毒品“卖方”的实际上是公安特情和公安机关，公安特情和公安机关没有也不可能真正将毒品卖给被告人，属于不能犯的未遂，则符合刑法总则关于犯罪未遂的内涵，可以按照未遂犯处理。

　　【刑事审判参考指导案例290号 唐立新、蔡立兵贩卖毒品案】

　　该案确立的是普通交易型贩卖毒品的既未遂标准，即：应以毒品是否进入交易环节为准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵进入毒品交易现场，谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪既遂。

　　对于实践中典型的犯罪未遂如买方尚未达到交易地点，或者买到的是假毒品等情形，可以认定为犯罪未遂。审判中对“进入实质交易环节”的把握也不能太宽，以免把一些本应认定为犯罪未遂的情形作为既遂处理，失之过严。

　　上述两个案例均说明，我国司法实践对于贩卖毒品的既未遂标准采取了“进入交易说”，而对于“交易”的解释，采取“实质说”。因此，判断什么是贩卖毒品中的实质交易环节，成为辩护律师的“必争之地”。

　　2、运输毒品

　　【刑事审判参考案例第38号 胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案】

　　该案确立的是运输“假毒品”型的既未遂标准，即：主观上不知道是假毒品，误以为是真毒品而予以运输的，属于对象不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪(未遂)定罪。

　　该标准同样适用于贩卖假毒品的行为，也反映出我国的司法实践对于未遂的认定采取了行为无价值论的观点，认为不能犯的情形应按照犯罪未遂来处理。

　　【(2013)郑铁刑初字第25号《人民法院案例选》2014年第3辑 姬刚运输毒品案】

　　该案确立的是自身携带型运输毒品的既未遂标准，即运输毒品犯罪的着手，应以行为人携带毒品进入正式运输环节来认定。其中，对于自身携带型运输毒品犯罪以行为人携带毒品乘坐的运输工具开始运行为着手;对于邮寄、托运行运输毒品犯罪以承运人将行为人所托运毒品开始起运为犯罪的着手。

　　意味着，对于自身携带型运输毒品而言，准备过安检、在候车厅等待的过程，均为着手，如行为人在过安检或者候车过程中被查获，应当被认定为未遂，既遂时间节点相对靠后。

　　对于邮寄、托运型运输毒品而言，如行为人办理邮寄手续成功，或先办理托运手续，再过安检、进站等候的，均应当被认定为既遂，既遂的时间节点较为提前。

　　3、制造毒品

　　【刑事审判参考案例第486号 朱海斌等制造、贩卖毒品案】

　　该案确立的是制造毒品失败时的既未遂标准，即：(1)制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功的情况下，属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚;

　　(2)制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因，而客观上能够制毒成功的情况下，属于能犯的未遂，该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。

　　以上两种情形都能认定为未遂，但是根据08年大连纪要规定的标准，对于制造毒品，只需要制造出半成品就可以认定为既遂，那么，区分什么是半成品毒品和完全不是毒品成为了既未遂认定的关键。

　　四、其他认定未遂的情形

　　即使从立法到实践，我国对于毒品犯罪的打击力度是有增无减，态度的坚决程度只高不低，但在众多平平无奇的毒品案件中，还是发现了一些“漏网之鱼”，令人心生一丝期待。

　　1、走私毒品

　　案号：(2013)虹刑初字第937号

　　裁判要旨：在托运型走私毒品中，携带装有868.11克氯胺酮的行李箱欲走私出境至中国香港，在等候办理登机手续及托运手续时被公安人员查获，认定为未遂。

　　案号：(2019)粤刑终398号

　　裁判要旨：在邮寄型走私毒品中，已向快递(物流)公司交付毒品，但因邮寄手续不全(未向物流公司递交身份证复印件、物品明细等资料)未能寄出，认定为未遂。

　　2、贩卖毒品

　　关于此点，主要归纳为下列四点裁判要旨：

　　(1)控制下交付，在交易过程中被抓获的，交易未完成的;

　　(2)以贩卖为目的而购买，还未收到毒品，在购买过程中被抓获;

　　(3)把假毒品当做真毒品出售，但主观上不知道是假毒品(未检出毒品成分)的;

　　(4)交易已完成，因毒品质量有问题被退回的。

　　值得注意的是，在该文中可以看出，虽然广东省未出台相关的文件确定贩卖毒品的既遂标准，但是广东省也是采取了“进入实质交易环节”的观点。

　　3、运输毒品

　　案号：(2016)粤刑终471号

　　裁判要旨：受雇佣为他人运输，在取货的过程中，公安机关截胡卖家运送的毒品后，以砖头“掉包”真毒品的，对于受雇佣者而言，认定为未遂。

　　4、制造毒品

　　案号：(2014)同刑初字第23号

　　裁判要旨：制造的海洛因呈液态，但未检测出海洛因成分(仅检测出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱成分)，且所检测出来的吗啡含量极低(含量仅为0.13%)，属于尚未制造出粗制毒品或者半成品，认定为未遂。

　　转自：法纳刑辩

　　刑辩专业律师张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，洛阳十佳优  秀律师，洛阳市律协刑委会副主任，洛阳市社科联第四届委员会委员，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，全国中小企业风险管理师;洛阳市中院立案庭特邀咨询顾问、市妇联特邀咨询法律专家;主要业务领域：刑事辩护(尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件)以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。

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