一宗被控组织卖淫罪案件的无罪辩护札记

　　案情简介

　　201X年，K会所成立。经营范围为提供足浴、保健按摩、棋牌服务。因当时该类型会所经营状况良好，本案当事人Z先生投资数十万元，占会所一定比例的股份，并按月接受分红。

　　2018年，在全国“扫黄打非”的背景下，K会所因涉嫌组织卖淫行为被查，会所主管、股东、法定代表人等被刑拘。尔后，均被控组织卖淫罪，被判处有期徒刑三至五年不等。

　　Z先生于2019年X月X日被刑拘，主办检察机关迅速批准逮捕。

　　两次咨询，专业度堪比律师的家属

　　2019年下半年，经同行的举荐，Z夫人向云安刑事律师团队咨询本案。令人诧异的是，她所展示出来的专业度，丝毫不比律师弱。咨询时的很多问题，让人记忆犹新。如：一、关于本案的羁押必要性审查问题;二、孤证能否定案?

　　在耐心听取Z夫人的案情介绍后，我们向其解释了羁押必要性审查的相关规定，并展示了一些团队曾申请过羁押必要性审查的案件以及相关处理结果。

　　Z夫人重点本科学历，眉宇间闪露着聪慧。其直言，来咨询之前已经熟读了《刑事诉讼法》，亦知晓相关规定。就此案，之前也咨询了不少律师，但很多律师的回复，并不那么令人满意。基于案件的重要性，她需要经多方对比后，才能决定委托她信任的律师介入辩护。

　　付了咨询费用后，Z夫人便匆匆离去。远去的背影，犹如给律师行业画上一个巨大的问号。专业精进的重要性，不言而喻。当委托人如同同行一般与我们深入探讨专业问题时，留给律师的机会，只能是在自己的专业领域内技术水平的不断精进。否则，这种专业上的倒逼，会让很多律师同仁不习惯，甚至失去机会。

　　时隔一个月之久，Z夫人再次登门，希望我们能介入本案为其丈夫辩护。Z夫人诚言，辩护律师的专业性及介入辩护的时间点，对案件的走向有着很大的影响。本案，由于种种原因，已经错过了“37天的黄金救援期”，若再不慎，结果恐怕是不容乐观。

　　她，很担心!

　　时间紧迫，分工作战

　　团队接受委托时，案件已被移送至检察机关，处于审查起诉阶段，留给我们的时间，并不充裕。

　　按照惯例，团队先是兵分两路，一则会见，一则阅卷。然后，根据获取的案件信息，团队开会研讨。成员分别以控、辩的角色，充分发表自己的意见。继而，意见汇总、统一。

　　团队一分为二后，“控、辩”双方立刻开始阅卷并撰写阅卷笔录。团队分组办案的初衷，一、本着对案件负责的态度;二、让团队成员以控辩不同的视角去发现案件的疑点，形成更为周全的辩护方案，程度的实现有效辩护;三、团队成员可以因此相互借鉴、相互学习、取长补短，不断提高整体的协作能力;四、团队作战，可能是未来辩护工作发展的趋势。

　　阅卷笔录，辩护策略形成

　　在办理案件过程中，控方团队按照证据的分类的顺序撰写了二十余页的阅卷笔录，对整个案件事实主线进行了细致的梳理，尽可能客观、全面地还原整个案情，并形成了初步的控诉意见。

　　辩方团队成员使用软件阅卷，根据卷宗绘制出全案的思维导图。该图针对不同犯罪嫌疑人的供述、证人证言等使用不同的颜色摘出，并做好批注，同时用箭头表明存在相互矛盾的地方。这，既有利于对案件有全局的集中概览，也易发现证人证言前后矛盾、相互矛盾的地方。

　　召开团队案件研讨会议时，先由“控辩”双方展示己方的工作成果，充分发表己方的观点。继而，全体成员分析、论证、制定辩护方案。本案，在团队全体成员的充分论证后，得出综合全案证据无法证明犯罪嫌疑人Z先生主观明知其所投资入股的会所存在卖淫行为，更不能证明Z先生参与了策划、经营、招募等组织实施活动，Z先生不构成犯罪的辩护思路。

　　专业之争，手X、口X、胸推等行为是否属于卖淫

　　本案的一大争议焦点是K会所并没有提供传统性交方式的卖淫行为，根据该案卷宗的犯罪嫌疑人供述以及证人证言，K会所提供足疗按摩服务之外还提供手X、口X、胸推等服务，也正是这些服务被公安机关认定为卖淫行为，Z先生因此涉嫌组织卖淫罪。

　　关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。在办案过程中，Z夫人也向我们提出关于K会所提供的服务是否能够界定成卖淫行为的疑问。团队成员在查阅相关法律条文、司法解释、各地判例尤其是广东省关于类似案件的判例之后，向其作出如下解答：

　　我国现行刑法及其司法解释，治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，根据人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，“进入式”的性行为应当认定为刑法意义上的卖淫，如列举的“肛X”、“口X”方式。全国各地的司法审判实践一般将口X、肛X的行为定性为卖淫行为，如浙江省绍兴市中级人民法院二审刑事裁定(2019)浙06刑终401号、广东省深圳市中级人民法院二审刑事裁定(2019)粤03刑终928号、四川省自贡市中级人民法院二审刑事裁定(2019)川03刑终72号等。与传统性行为相比，肛X和口X二种方式，与传统性行为一样均可引起性病的传播，均属于我国刑法予以打击的范围。而对于仅实施手X、胸推等行为的，一般不予以认定为刑法意义上的卖淫行为，一般不作为犯罪行为予以打击，而是仅作为违反治安管理处罚法的行为进行治安处罚。

　　在确定了无罪辩护的思路之后，由于考虑到K会所提供的不止是手X、乳推的服务，终未将该辩点列为辩护意见。

　　多次申请取保候审与三次提交辩护意见

　　本案中，我们认为对Z先生采取取保候审不会导致《人民检察院刑事诉讼规则》第 一百三十九条列举的社会危险性特征，符合取保候审的条件。一是在本案侦查过程中，Z先生积极配合调查，如实供述;二是Z先生无违法犯罪前科，无危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险;三是Z先生不具有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供的可能性，不会影响诉讼活动的顺利进行;四是Z先生具备取保候审的有效监护条件，可提供保证人或保证金。加之Z夫人一直表明，尽管该阶段明知取保成功概率不大，仍希望尝试。本案中，团队根据案件退侦、审查起诉的具体时间，多次向公安机关、检察院申请取保候审。

　　对于律师申请取保候审，在此也有一些建议分享：1、律师切不可盲目申请取保候审，家属迫切希望当事人能取保候审的心情当然可以理解，但若律师一味听从家属意见，对于一些不适合申请取保候审案件多次申请，可能会影响办案部门对律师专业性的质疑，甚至间接影响律师提出的其他法律意见。因此，对于不适合取保候审的案件，应结合案件本身向家属解释缘由，对于家属急切的心情表示理解，但尽量避免向检察院提出无效申请。2、如果办案部门对于律师重复提交取保候审申请表示反感，应耐心向其解释原因，争取其理解。3、对于申请取保候审的时机的把握至关重要。一般来说，公安机关刑事拘留阶段的“黄金三十七天”内申请取保候审的可能性是的。在黄金37天之内，首先应当第 一时间与侦查机关沟通，争取公安机关对当事人取保候审或者不予呈捕并撤销案件。此外，还可以向主办检察机关请求不予批准逮捕，若检察机关不批准逮捕，则会变更强制措施，一般而言是变更为取保候审。当然，根据刑事诉讼法的规定，在检察机关批准逮捕后续侦查阶段、检察院的审查起诉阶段以及法院审理阶段仍然可以申请取保候审，例如，团队曾经办理一宗涉恶案件，在法院阶段成功将被告人变更强制措施为取保候审。因此，把握案件的各个时间节点，及时申请取保候审。

　　注重沟通，积极取证，让辩护工作看得见

　　耐心听取家属意见，全程与家属充分沟通，及时向其反馈可以披露的工作内容，适当的让家属参与到辩护中来，让辩护工作看得见。

　　在制定完辩护策略之后，我们请Z夫人到所里与其充分沟通辩护方案。同时，Z先生还经营管理数家企业，主营业务为皮具生意，团队在收集相关证据材料时，也请Z夫人准备了一些能证明Z先生主业经营良好的相关书证，以此侧面证明Z先生作为多家公司的法人，根本没有多余的时间和精力监督和核实K会所的实际经营状况。其主观对K会所增加“卖淫”的非法业务不知情的辩解是合情合理的。陈瑞华教授曾说过：“调查核实证据属于辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分，也是辩护律师享有的主要诉讼权利”。因此，辩护律师在阅卷、会见等掌握案件全部信息的基础上，可以通过调查取证的方式，运用证据来论证辩护意见，限度地保障当事人的利益。

　　此外，综合全案证据，团队形成了Z先生无组织卖淫的主观故意，包括其对所投资的K会所实施“卖淫”活动不知情;全案证据不能证明Z先生曾去过K会所; Z先生未参与K会所的经营管理，且对会所的经营没有决策权等等的辩护意见。在与Z夫人沟通之后，根据案件所处的时间，向办案机关提交了三次《不予起诉法律意见书》。

　　细致分析，判明案件走向

　　综合全案犯罪嫌疑人供述及证人证言，多数人对Z先生是否明知K会所实施卖淫活动是不清楚的。称Z先生对会所增加卖淫的服务项目应该是知道的供述系孤证，不可作为定案依据，且鉴于该供述的提供者G主管与本案有重大的利害关系，该部分供述不可采信。因此，我们在第 一次提交《不予起诉法律意见书》中就提出综合全案证据不能证明Z先生对K会所实施“卖淫”活动知情。果然，检察院在第 一次将案卷退回公安机关补充侦查中，要求公安机关再次补侦同案犯关于Z先生对K会所实施“卖淫”活动是否知情的内容。这一次，G主管称Z先生对K会所实施“卖淫”活动并不知情，证言出现了前后矛盾。于是，我们乘胜追击，重点针对一退回来的卷宗材料重新撰写《不予起诉法律意见书》，提交检察机关。二退回来的卷宗材料很少，基本是针对G主管再次讯问，庆幸的是，G主管的证言没有出现再次反复，其仍称Z先生没有参与会所的经营管理，这也为案件终的不起诉埋下了重要伏笔。

　　作为律师，我们应当重视检方每次退回补充侦查内容并及时调整辩护思路，“补查提纲”这部分内容往往是检察机关认为需要补充侦查的重点，也是控方证据链的短板。重视这部分内容，及时调整辩护策略，是影响案件终能否提起公诉的重要因素。

　　致胜——专业化与精细化终获不起诉结果

　　2020年2月X日，团队接到本案承办检察官电话，通知Z先生涉嫌组织卖淫案件检方不起诉。回首186天的辩护历程，团队查阅了上千份类似判例，翻阅大量的法律法规与司法解释;共申请了五次取保候审、提交三次不予起诉法律意见书、一次申请检委会讨论建议书。在案件进展的每个节点，积极跟进、全力以赴。终，在幸运女神的眷顾下，Z先生获得无罪释放的圆满结局。

　　在此，特别鸣谢本案的承办检察官，能够在证据上严格把关、尊重事实和法律，并且充分听取辩护律师的意见，公平公正地作出不起诉决定，同时也反映出目前我国刑事辩护全覆盖下律师执业环境的优化。

　　【办案感悟】

　　在共同犯罪案件中，先归案的犯罪嫌疑人为了逃避法律追究或减轻自己的罪责，往往会通过隐瞒甚至歪曲犯罪事实的方式，将责任推诿给后归案的犯罪嫌疑人。由于口供具有反复性和易变性，现代刑事诉讼为了避免口供或自白证据在运用中出现错误，多数国家限制口供或自白的证明力，我国也不例外，即在一般情况下不承认口供对于案件事实的具备完全的证明力，必须要有其他证据予以补强。因此在有其他证据相印证的情况下，对于同案犯罪嫌疑人的供述能够予以采纳。若无其他证据相印证，则该部分供述没有证明力。本案犯罪嫌疑人G主管供述称Z先生存在酒店存在卖淫非法活动的主观明知，该部分供述并无其他言词证据、书证、物证等相印证，与Z先生本人的供述也存在矛盾。公安机关仅仅凭借同案犯罪嫌疑人的供述和Z先生参与获得分红就认定Z先生构成组织卖淫罪的共犯认知明显是错误的。

　　作为辩护律师，在审查起诉阶段要认真研读、梳理相关证据材料，运用证据规则对证明犯罪嫌疑人有罪的证据按类进行分析，通过横向对比和纵向对比，分析在案证据之间是否具备证据资格、达到证明标准，在此基础上用准确、有力的语言将案件事实和证据进行清晰地表达，形成法律意见，恪尽职守，充分发挥辩护律师的职责。

　　转自：云辩护

　　刑辩专业律师张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，洛阳十佳优  秀律师，洛阳市律协刑委会副主任，洛阳市社科联第四届委员会委员，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，全国中小企业风险管理师;洛阳市中院立案庭特邀咨询顾问、市妇联特邀咨询法律专家;主要业务领域：刑事辩护(尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件)以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。

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