周光权：刑法学习定律12使刑法判断不偏离生活经验

　　在学习刑法时，一定要理论联系实际，分析结论、裁判结论都必须与时代精神和国民规范感觉相一致。我认为很重要的一点就是：学习者一定要多留心观察社会，要做一个有心人，随时想到用一个“正常社会一般人”的思维和眼光来观察社会、分析社会问题。“在实施陪审制度的国度，无罪率极高，法官更容易贯彻‘有疑不罚’的方针。这多半是因为陪审员作为市民，有其自身的经验，会比永远固守在官僚机构中的人更能够理解所谓的市民感情。2000年5月，我曾与美国俄勒冈州审理上诉的审判长交谈，对方感叹道：‘当法官久了，会连警方撒的谎都信。’同州的几位人权派年轻律师也在与我的交流中发出同样的感慨：‘陪审员反而更能识破警方的谎言。’他们的这些言论着实令我印象深刻。”(〔日〕秋山贤三：《法官因何错判》，曾玉婷、魏磊杰译，法律出版社2019年版，1页)之所以出现这种情况，是因为法官坐在高高的审判台上习惯于俯视被告人，且总是从专业视角审视问题，时间长了以后，就会缺乏作为生活中的常人站在被告人的立场上思考问题的能力。

　　这就是说，要学好刑法，仅仅靠阅读还是不够的，因为某些知识如果只停留在纸面上，显然是十分苍白的。所以，结合在课堂上所学的刑法知识，认真地、随时随地留心观察社会，从观察中发现实务中的疑难问题，对于任何一个学习者来说都是十分必要的，因为“知道的疑难案件越多，就越有动力对已有的解释产生疑问，因而越有动力提出新的想法”(张明：《法第 一课》，载桑磊主编：《法学第 一课》，中国政法大学出版社2017年版，第89页)。

　　留心观察社会的渠道大致有两个：

　　一是通过近距离接触社会，观察社会现实和法律运作的实际状况。在大学里学习，你如果总想着足不出户、冥思苦想就可以把专业学好，那是不现实的。这一点，古人想得很明白，“读万卷书”总是和“行万里路”联系在一起的。我们有很多机会可以直接与社会接触，例如暑期社会实践、周末的外出等，在这一过程中，我们就有可能看到社会环境和合法权益受到损害的情况(例如扒窃、聚众斗殴、抢劫、抢夺、交通肇事等)。在看到这些情况后，作为法律人，第 一反应就应当是如果我遇到这样的情形，应该怎么处理?坚持观察社会，发现问题，并对解决问题之道冥思苦想，课堂上学习的法学知识就会更加巩固，也才有可能对老师讲授的知识进行必要的质疑。从这个意义上讲，我不提倡各位只是天天坐在教室或者图书馆里看书学习，更反对死记硬背。其实，多到外面走走看看，利用假期多参加社会实践，多到司法实务部门了解情况，也是学习的重要途径

　　二是要通过媒体接触社会，借以了解法律适用状况。现在的传媒特别发达，大家可以通过网络、电视、报纸等各种渠道了解各种各样的案件，社会上炒得沸沸扬扬的问题，几乎都与刑法有关。对舆论普遍关注的问题，我们如何用所学的知识加以解决，也是每一个学刑法的人必须面对的。通过对这些社会问题的观察和思考，我们就能够学以致用。

　　其实，无论你是通过亲身观察、体验理解社会，还是通过媒体理解社会，其中很重要的一点是，你需要随时观察刑法与生活经验(或经验法则)和国民规范意识之间的紧密关系。如何面对生活经验，是学习和运用刑法时绕不过去的一个问题。

　　所谓生活经验，其实也就是常识，它是一个社会中普通民众对事物的普遍看法。常识一定是经过很长时期才逐步形成的，民众通过常识所展示、认同的经验、道理、是非观念通常具有合理性，很多时候与我们通常所说的自然法的内在理念一致，比如，偷别人的东西是不对的;你去打别人，别人就可能反击;一个相对轻微的违法行为，不能处罚太重，如此等等，不一而足。常识对于民意的形成具有推动作用，或者可以认为常识和民意之间具有高度一致性，考虑常识就是尊重民意，就是与生活经验保持一致(由于常识与生活经验在指涉范围上高度重叠，后文有时混用或交替使用这两个概念)实践中被定罪的那些冤假错案一定是背离常识或与生活经验相抵触的。柴静写过一篇文章，题目是《真实的人性有无尽的可能》，其中讲到一起案件：一个小学校长被诬陷嫖娼，证据是卖淫者的供述，他被拘留42天。校长当不成了，儿子的婚事也告吹。他连续告了16年。后来查明，甲要校长做贷款担保人，但被拒绝，甲就胁迫一个离家出走的女中学生乙捏造证据说与校长发生过性关系。后来，柴静分别找到该女孩、办案警察、陷害者甲进行采访，在文中揭示了人性的复杂性和个人命运的多重性。从中我们也可以看到，实践中那些确实办错了、害人不浅的案件与民众常识之间的对抗程度。当然，实践中司法人员有意为之的冤假错案实在是极其罕见，但是，无意中偏离民众常识，引起舆论一片哗然的案件确实是存在的。

　　刑事司法不能过于偏离常识或生活经验。我曾明确提倡“常识主义刑法观”，常识主义刑法观是指一种在欧陆刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”道路的刑法学理论。我认为，在刑法上考虑法益侵害，考虑刑法客观主义、实质判断，兼顾国民的规范感觉，考虑中国的法治发展水平和国情，这就是接受了常识主义刑法观。我们完全可以这样讲，在刑法领域，特别要考虑以常识或生活经验为基础来制定法律、适用法律。

　　各位在学习刑法时，也需要考虑如何面对常识或生活经验问题，在刑法理论建构和司法裁判中要注重考虑社会维度和经验维度，不能使理论脱离生活和现实，不能自说自话。要有“后果考察”的能力，即要考虑如果案件处理过于偏离常识或生活经验，将向社会传递何种消极信号，是否可能给主流价值观的弘扬和善良风俗的形成带来消极影响?

　　刑法学很重视理论体系的建构，有自己的一整套学术话语，这使得研习刑法或从事刑事业务的人容易“心狠”——在思考问题时容易得出有罪的结论，久而久之容易麻木，专业上可能很自负，听不进他人的常识性意见。因此，我要和各位聊聊学习刑法时如何面对生活经验(常识)这个问题。

　　12.1生活经验不是情绪化的直觉

　　在刑法上考虑国民规范意识或者国民常识，并非完全迁就民众的直觉或者重罚呼吁，而是要把握好其间的分寸。常识和直觉不同，前者是国民的规范意识、规范感觉，理性成分多;后者是国民的本能反应，可能是非理性的。西原春夫教授说：“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人的诉求中还有直观的正确成分。另一方面，也不可否认，在构成国民的欲求之基础的国民个人的欲求中也沉淀着一些并非正确的成分。其中最具有特色的是片面的观点乃至情绪的反应。这一点，如果发生特别悲惨结果的犯罪情况，就可以推测到。特别是被害者周围的人，对悲惨的结果会反应更强烈，甚至会比被害人更加憎恨犯罪分子，并且必然会要求对犯人进行更加严厉的处罚。因此，他们不可能反过来考虑犯人之所以犯罪的情况，以及进行惩罚的一般意义。何况，他们也不可能考虑到，为了保护被害人、被告人，换句话说是国民的一般权利，搜查活动和审判程序都要受到非常繁琐的规章制度的约束。他们只是一个劲儿地片面要求尽快对犯人进行严厉的处罚。”[日西原春夫:《刑法的根基与哲学》(增补版)，顾肖荣等译，中国法制出版社2017年版，41页]

　　在中国语境下，民众的部分诉求或者直觉因为是情绪化的产物，因此并不可靠。例如，杀人偿命，或者“不杀不足以平民愤”的说法都反映了一种高度情绪化的处罚直觉，极易导致重刑主义，因此，必须予以警惕。立法、司法以及刑法理论阐释时不能被这种处罚直觉所绑架，应该坚持自己的理性和平和。这一点在国外也得到了认可:因为加入欧盟的条件是主权国家必须废除死刑，但欧洲有些国家之前在刑法上规定了死刑，因此，在废除死刑之前做了一个全民公决，结果80%以上的民众反对废除死刑。这反映的就是一种民众的直觉。不过，这些国家的议会最终没有按照民众的直觉行事，而是果断废除了死刑。和民众的直觉(主要是处罚直觉)比较起来，常识或生活经验经过了一定程度的过滤，相对较为可靠.

　　情绪化的直觉在刑法教义学中被排斥、被反对。但是，常识、生活经验或国民规范意识在刑法教义学中是有存在空间的。前田雅英教授的《刑法总论讲义》教科书第6版比第5版少了1/3的篇幅。为什么少这么多?主要是因为日本在2009年推行裁判员(陪审员)改革。前田雅英教授认为陪审员参与审判后，其看法和专业法官不一样，刑法理论就要简单、平易一些，尽量接近于国民规范感觉才能让他们理解。既然刑法理论要尽可能简洁、平易化，教科书和理论就不能太复杂。所以，在前田雅英教授的教科书中，多次出现“国民规范意识”或者“常识”这样的表述，解释原理上也时刻注重保持国民规范意识和解释理论的一体性。

　　在民众参与审判的过程中，专业法官要去引导、解释说明，在这种情况下，传统的复杂理论确实有不合时宜之处。例如，现在的过失犯理论很复杂，诸如旧过失论、新过失论，加之客观归责理论与过失犯理论的结合，这一系列理论特别复杂，如果司法实践中完全按照理论上如此复杂的构造去处理案件，陪审员理解起来必定很困难，因此，我认为需要进一步去梳理。比如，类似于信赖原则等一些法理很容易让陪审员认同，但是在理论构造上如何将其打造得更合理，也是我们要思考的问题。

　　因此，对于未来我国刑法学的发展而言，一方面，刑法理论要朝着更加平易、易于理解的方向改造;另一方面，刑法理论要吸收最容易被民众认同同时又最具有合理性的一些观点，将其融入刑法理论，实现刑法理论和国民规范意识的互动。我们现在遇到的很多难题，理论上的方案基本是可以解决的，但我认为未来比较紧迫的任务是完成话语的转换，防止过于深奥的概念、命题或理论无法为普通民众所认同，在速裁程序或者认罪认罚程序中无法被陪审员以及被告人所理解和接受，这是刑法学发展无法绕开的问题。

　　多年前发生在云南省的“李昌奎故意杀人案”，以及近年来引起公众广泛关注的用气枪“摆摊”被定罪的案件，以及电影《我不是药神》中所反映出来的“代购”仿制药的案件，还有被改判无罪的“兰草案”等，案件的最初处理或多或少地表现出刑事司法人员专业上的一种傲慢，后来经过司法和民众常识之间多个回合的“反复沟通”，案件最终的处理结论才逐步与常识趋于接近。

　　这里再以“昆山反杀案”为例，此案如果交由刑法学家去讨论，时间会很久，关于不法侵害是什么、防卫行为对不法侵害是否必要、防卫过当的界限在哪里、究竟是防卫行为不妥当还是造成的后果不妥当等问题都会有激烈争论。但恰恰是这样的案件，民众是可以判断的。因此，今后法院遇到太棘手的案件时，不妨按照《人民陪审员法》的规定把案件交给3人合议庭或者7人合议庭，让民众参与司法审判做出结论，这也能够满足司法民主化的需要。

　　这不是说司法委曲求全去迁就了民意，而是司法结论如果要合理，就不能不顾及生活经验，就不得不和来自于民众的呼吁保持一致，从而微调、修正法官一些相对固执的思维。那些最终被合理处理的案件，基本都是和民众的生活常识相契合的，裁判结论得到了民众的支持。这给刑法理论带来的影响就是解释方向、表达方式甚至理论构造上必须做出相应的变化。

　　讲这么多无非是想说明，国民的生活经验和刑法教义学之间如何有效结合，确实是未来要仔细思考的问题。这个很复杂，刑法理论肯定要体系化，只有进行一体的思考，共犯、未遂这些问题才能一体解决，这是不能动摇的。但是刑法学的表述方式必须让一般民众可以判断，让他们能听懂。要考虑怎么让体系化与具体案件处理的妥当性结合，就要解决理论术语过于学术化的问题。刑法理论必须在专业判断和民众常识之间架设一座沟通的桥梁。

　　12.2在哪些情况下确实需要考虑生活经验

　　刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活经验，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活经验。

　　刑法学思考要考虑公众的生活经验、规范感觉的情形很多，学习刑法过程中对此要多留心。我在这里略举几例。

　　第 一，对因果关系的判断，离不开生活经验。其实，相当因果关系说将结果发生是否具有偶发性、异常性作为判断标准，其实就是考虑了一般人的观念和生活经验。甲实施一个重伤害行为，后来虽然介入了急救医生乙的失误而导致被害人最终死亡，但按照相当因果关系说，社会一般人也会认为在被害人受伤太重的场合，医生治疗难度加大，手术时忙中出错的可能性也加大，而这些困难都是因甲一开始所实施的危害行为的严重性所引发的，因此，被害人死亡的结果可以归结到甲的实行行为那里。这样的处理结论就是符合生活经验的。就判断因果关系时必须顾及生活经验这一点，弗莱彻有一个说法，在因果关系的判断过程中要注入生活经验所具有的通常和可预期的标准。如果家庭中安装烟雾报警器是极其罕见的，那么，我们就不会在一场火灾发生后，把孩子的死亡解释为是其父母没有安装烟雾报警器的后果。但是，如果城市中的其他人家都安装了烟雾报警器，只有发生火灾的这一家没有安装，那么，我们就可以认为孩子的死亡是由于没有安装本来能够拯救其生命的烟雾报警器，死亡结果就和疏于安装这种设备有关(参见美]弗菜彻:《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第37页)。

　　第二，对正当防卫的认定，尤其要考虑生活经验。近年来，从“于欢案”开始，如何认定正当防卫，以及以往认定司法偏差问题逐渐进入公众视野。司法上一贯的立场是对正当防卫的认定标准掌握得非常严，导致其结论和民众的规范感觉差异极大，最后因为民意强烈反弹。面对汹涌的民意，司法上开始反思和检讨，理论上也为如何正确认定正当防卫提出了很多合理的解决方案，最后使得民意和司法之间的良性互动得以实现。

　　这方面的例子很多，在这里举福建“赵宇案”来说明司法必须考虑常识的问题：2018年12月26日23时许，李华与邹某酒后一同乘车到邹某的暂住处。后二人发生争吵，李华被邹某关在门外，便酒后滋事，用力踢邹某暂住处防盗门，强行进入房间与邹某发生肢体冲突，引来邻居围观。此时，暂住在楼上的赵宇听到叫喊声，下楼查看，见李华把邹某摁在墙上并殴打其头部。为制止李华的伤害行为，赵宇从背后拉拽李华，致其摔倒在地。李华起身后，又要殴打赵宇，并威胁要弄死赵宇，赵宇随即将李华推倒在地，并朝倒地的李华腹部踩了一脚。后赵宇拿起房间内的凳子欲砸向李华，被邹某拦下，随后赵宇被其女友劝离现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级。

　　关于本案，2019年2月20日，福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉。第二天，晋安区人民检察院以赵宇的行为属于见义勇为，但构成防卫过当，遂作出相对不起诉(“微罪不检举”)决定。该处理结论引起舆论的广泛关注，上级检察机关经审查，认为赵宇的行为完全不构成犯罪，做出了法定不起诉的结论。我认为，这一结论是合理的。

　　对这类案件，刑事司法专业人士在处理上已经形成了“套路”：事后诸葛亮的“唯结果论”，只看死伤后果，死者为大，不分是非，由此在很多时候对案件的处理失当，极大程度地偏离常识和民意。我国《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。这一规定和公众的生活经验、规范意识非常接近，如果准确理解这一规定，案件的处理结果一定会被民意所认可。而从本案情况看，在面对李华殴打邹某的情况下，赵宇将李华推倒在地并踩其一脚，这个行为本身不能认定为明显超过了正当防卫的必要限度，因此不存在行为过当。而就该行为造成的重伤结果而言，似乎具有一定的严重性。但是，任何一个普通人在思考这一问题时都会想到：赵宇面对李华的一系列侵害行为，其防卫行为也一定是“一连串”的行为，踩一脚只不过是一个整体防卫行为中的一环，而且李华在倒地后还保持着再次侵害赵宇的可能性，也有相应的语言威胁证明了其侵害意思。在李华进行不法侵害而受到赵宇防卫的情况下，这一结果属于李华应当承受的不利后果。因此，赵宇的行为不构成防卫过当，不应当承担过失致人重伤罪的刑事责任。如果司法能够考虑到民众的通常判断，也就不会轻易得出其构成犯罪的结论。

　　第三，在认识错误的判断方面，应当符合生活经验。佐伯仁志教授认为，对于打击错误之所以承认法定符合说，是为了符合常识或生活经验，因为在甲为了杀害乙而对其开枪，但因枪法不准打中第三人丙并导致其死亡的场合，如果按照具体符合说，就会认定甲成立(对乙)故意杀人罪未遂和(对丙)过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终按照重罪故意杀人罪未遂处理。在明明有人死亡的场合，对被告人定以杀人未遂，违背国民的常识。为避免裁判结论偏离常识，对于打击错误就应该坚持法定符合说，从而认定前例中的甲构成(对乙)故意杀人罪未遂和(对丙)故意杀人罪既遂的想象竞合犯，最终对其按照故意杀人罪既遂处理(参见〔日〕佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第226页)。我认为，法定符合说处理打击错误时考虑了回应生活经验这一点，表明其有很好的问题意识。但是，法定符合说能否真正回应生活经验，这本身就是一个疑问。法定符合说在涉及防卫行为与打击错误时的认定会有矛盾，其结论与生活经验不符。例如，甲对不法侵害者乙(有轻伤意图者)防卫过当，致乙重伤，同时使在旁边站立的甲的哥哥(其本来想帮助甲)丙死亡的，按照法定符合说，甲对其哥哥也成立故意杀人罪既遂，这一结论是不合适的，可能偏离生活经验。此外，在日本，通说对打击错误在定罪时赞成法定符合说，但是，却按照具体符合说量刑，等于定罪接近于法定符合说，量刑按照过失犯原理处理，方法论上并不是没有疑问。如果仅考虑回应生活经验的需要，我所主张的“修正的具体危险说”(在对打击错误的判断上，比传统的具体符合说略为抽象，但比法定符合说稍微具体一些)对案件的处理结论接近于法定符合说，也就可以满足这一点。换言之，并不是要回应生活经验就必须采纳法定符合说。

　　就认识错误的处理要考虑生活经验而言，在打击错误之外，对于因果关系的错误，即便行为人对于因果流程存在认识错误，但只要结果保持在根据普遍的生活经验可以预见的范围之内，行为人所设想的和实际发生的因果经过之间的不一致便属于“非本质性的”，这种错误就不重要，并不影响犯罪故意和犯罪既遂的成立。

　　第四，期待可能性理论，其实就是刑法教义学对生活经验的认可。期待可能性理论之所以在19世纪被提出来以后，在很长时间内成为学者们一直讨论的问题，实际上就在于它是考虑在国家刑法权威的重压之下，怎么去照顾一些很特殊的情况：由于个案很特殊，作特殊判断的时候就需要考虑生活经验问题。而期待可能性一旦阻却责任，被告人可能被判无罪。期待可能性能不能阻却责任，这是常识主义的判断。再比如，窝藏和包庇行为是妨害司法的行为，一旦实施即可定罪。但是，“亲亲相隐”这样的规定，在中国古代有，在现代的某些西方国家还有。如果本犯是包庇者、窝藏者的父母或者配偶，此时一定要追究包庇者、窝藏者的刑事责任，可能刑法的社会效果就很有限。此时，放弃追究实际上就是常识主义的考虑。

　　对于期待可能性这种常识主义刑法立场，在我国司法实践中也予以认可。比如，北京市的基层法院在五六年前就判过一起案件：被告人甲的妻子患有严重的尿毒症，为了给妻子透析，甲伪造医院的公章并在收费单上盖章，最后把医院的药骗出来，骗取医药费近20万元，实务中法院通常对被告人判处缓刑。在这里，被告人家庭的“特殊情况”导致司法上不能强人所难，无法认定其行为具有期待可能性，判处缓刑的裁判结论就是对常识的接近。再比如，实践中，对已婚妇女受到虐待以后跑到外地又和他人结婚的，之所以不判重婚罪就是考虑到，其是为了生存不得不重婚，因此欠缺期待可能性，对这样的被告人法律不能强人所难去要求她做出相反的举动，否则就违背人性。

　　第五，在刑罚论中，当然也必须顾及生活经验。报应满足了人最朴素的愿望，是最起码的生活经验。但是，报应不是的“以眼还眼，以牙还牙”，报应也需要“向前看”，因此，报应的要素受积极的一般预防理论的约束，积极的、一般预防的因素调节报应的要求。在这个意义上的刑法学，无论其多发达，都是接近于或者充分考虑了生活经验的理论。此外，在很多案件中，究竟对被告人适用何种刑罚，在很大程度上就必须和生活经验保持一致。诸如罚金的判处，似乎一个人犯多大的罪，就应该判处一定比例的罚金刑。比如生产、销售伪劣产品，判处销售金额50%以上2倍以下罚金，这是《刑法》40条的规定。但是，假设现在有一个参与生产、销售伪劣产品的被告人刚满17周岁不到18周岁，他是主犯之一，即便判他罚金，他也没有办法缴纳。考虑到这种情况，法官应对其尽量少适用罚金刑，即便其在共同犯罪中所起的作用较大。所以，即使是刑法中最容易“算账”的这一部分规定，用到一些特殊案件、特殊人身上的时候，也可能行不通。刑法之所以不能简单算账，就是因为有很多事情的处理涉及最起码的生活经验。

　　上面这些与生活经验有关的刑法问题的介绍，很不全面，但是已充分说明了生活经验的重要性。可以这样说，在我们的生活中，有些常识性或者生活经验上的判断可能在一定程度上影响案件的处理，这是进行刑法学研究时需要仔细考虑的。刑法理论如果过于脱离生活经验，注定不容易达成共识，就可能导致刑法学的整体发展受到很多限制。

　　12.3回应生活经验与刑法教义学的关系

　　刑法学必须回应生活经验，这是没有异议的。但是，如何让刑法学很好地进行回应，又是一个难题。单纯以“定罪结论违反常识、常理、常情”为由而主张出罪，这样去讲是没有多少实际意义的。

　　按照我的想法，要准确回应生活经验(或常识)，还是要绕回教义学那里，也就是说，要准确回应生活经验就必须建构刑法教义学。这样的教义学不是要去迁就生活经验，而是要有所回应：公众面对具体案件所表现出来的生活经验明显有道理的，从刑法教义学的角度进行论证，然后予以正面肯定，此时，教义学是去完成民众无法完成的论证;有的生活经验已经过时，或者与处罚情感、直觉的关系理不清楚的，从教义学的角度进行思考，再用平易化的语言予以反驳。换言之，应当在不偏离、不违背生活经验的基础上发展教义学，这样才能防止刑法学停留在浅层次阶段，才能从片段性的问题思考过渡到一体的思考。可以说，教义学理论构造越精巧，对问题的研讨越深入，说理越透彻，刑法和公众的生活经验之间就越能够进行沟通和良性互动。尤其是在某些特殊情形下，按照公众的生活经验和规范感觉，得出有罪结论明显不妥当时，如何进行论证以回应民意，或者在民意和司法之间建立互动机制，注定无法离开教义学。

　　例如，甲绑架电视台记者乙，逼着某市的市长出面承认某项公共政策存在重大错误并向全体市民道歉，否则就要“撕票”;或者丙绑架某法院法官丁，逼着该法院院长承认某个判决错误并限其两天之内重新制作一份判决书，否则就要杀害法官丁。在这类案件中，绑架罪犯的不法要求被拒绝，其在发现不能达到目的时，一怒之下杀害被绑架人的，拒绝罪犯不法要求的市长、法院院长是否构成绑架罪的帮助犯?

　　有人会想，你怎么会提出这样的问题呢?但是，如果仅仅一般性地考虑帮助犯的概念，可能真的会得出拒绝绑架罪犯要求的人可能构成帮助犯的结论。因为帮助犯是为正犯提供物质或心理帮助，强化他人的犯意，使正犯的犯罪行为更容易实施，可以成立心理帮助。市长、法院院长基于其身份、地位拒绝绑架罪犯的不法要求，其行为可能使得原来还抱有幻想的绑架罪犯陷入绝望，从而将其杀人计划提前，在这个意义上，可以说拒绝绑架罪犯的要求就是为其杀人提供了心理帮助，这样的结论也和一般性地思考帮助犯的概念相一致，得出市长、法院院长成立帮助犯的结论好像也就是符合法理的。但是，从生活经验的角度看，将市长、法院院长认定为绑架罪的帮助犯无论如何是国民接受不了的，该结论有悖国民的规范意识或生活经验。

　　于是，我们不得不进一步从规范判断的角度思考：将人质死亡的结果归属于拒绝不法请求的市长、法院院长是否合适的问题，这就涉及从客观归责论的角度切入帮助犯的因果关系这一问题。正犯制造和实现了法所禁止的风险，共犯通过正犯制造和实现了法所禁止的风险。但是，市长、法院院长拒绝绑架罪犯的要求完全是合理的，否则就是正义向邪恶屈服。市长、法院院长的行为都是规范所不禁止的，不能认为他们通过正犯(绑架罪犯)的行为制造和实现了规范所禁止的风险，因此，把人质死亡的后果归属于他们是不合适的。就此而言，传统上形式地理解的帮助犯概念在客观归责论的框架内得以深化，从规范角度分析帮助犯因果关系和结果归属的主张，将共犯问题和客观归责论联系起来进行一体思考，其最终结论就和民众的生活经验相一致。

　　我所举的上述例证在于提示各位，在学习刑法理论、分析实务案例过程中，在按照通常所理解的刑法理论进行处理所得出的结论明显偏离生活经验和民意时，就需要反思过去的理论是否存在问题，在哪些方面存在问题，然后去寻找合理的解决方案甚至适度修正、重构教义学理论，从而实现生活经验、民意和刑法教义学的良性互动。

　　原文载《刑法学习定律》，周光权著，北京大学出版社，2019年10月第 一版，P203-220。

　　整理：江苏省苏州市公安局信访处(民意监测中心)“不念，不往”“诗心竹梦”。

　　转自：刑侦案审

　　刑辩专业律师张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，洛阳十佳优  秀律师，洛阳市律协刑委会副主任，洛阳市社科联第四届委员会委员，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，全国中小企业风险管理师;洛阳市中院立案庭特邀咨询顾问、市妇联特邀咨询法律专家;主要业务领域：刑事辩护(尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件)以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。

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