“立辩护”之内涵

“立辩护”是确定刑事辩护律师与当事人关系的基本原则，但对其具体含义《刑事诉讼法》和《律师法》均未明确规定，予以明确规定的是中华律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》（以下简称“《规范》”）。但于2017年8月27日施行的《规范》与之前的2000年《规范》表述不同。

2000年《规范》5条规定：律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。

2017年《规范》5条3款规定：律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。

2017年《规范》12条2款规定：律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧，不能达成致的，可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。

参与《规范》修订的律师协会刑事业务委员会秘书长韩嘉毅律师对此进行了解读：“先，无论当事人的意愿如何，不能做重罪的辩护，这是违背律师职业伦理的、有法律明确禁止性规定的，这是不难理解的。其次，能不能违背当事人的意愿提出罪轻、无罪的辩护意见，情况就复杂了。实践中，大量的案件当事人为了争取好的态度选择认罪，但律师却提出罪轻、无罪的辩护意见，这种情况表面上违背当事人的意愿，实际上是诉讼策略的选择，实质上并不违背当事人的意愿。这种情况普遍存在，也被普遍认可。能不能不考虑当事人的意愿，就按照有利于当事人的利益提出辩护意见呢？比如，当事人知道自己是无罪的，但是，就要求律师做有罪、罪轻的辩护时，律师能不能不尊重当事人的意愿，执意提出无罪辩护的意见呢？也不行。当事人委托了律师，替自己进行辩护，律师不听当事人意见，当事人为什么要请律师？如果这样，建立委托关系的基础就不存在了。所以，在实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完立辩护的。这也是为什么在本条的款规定了‘尊重当事人意见’、‘不得违背当事人的意愿’的原因。当律师与当事人不能就辩护方案达成致意见的情形出现时，《规则》12条给出了指引，规定了协商解除委托关系的条款。” 12条2款“体现的就是律师不能违背当事人意愿的基本原则。”

即便如此，律师界仍然对司法实践中存在的诸多情形存在不同观点，在《自判无罪的意义》《“认罪”之界定》推送的基础上，本篇推送阐释笔者对“立辩护”这重要概念的理解，以求教于方家。

笔者认为，“立辩护”这概念是辩护律师职业伦理的重要组成部分，正确理解这概念的前提和基础是《刑事诉讼法》35条和《律师法》2条2款的规定，为方便论述，将这两个条文罗列如下。

《刑事诉讼法》35条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

《律师法》2条2款： 律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

经理论界和实务界多年研究，各方对如下内容基本不存争议：（1）辩护律师在形成辩护方案前，应与当事人进行充分沟通、交流，尽量把所设想的多个可行方案说给当事人听，双方在充分沟通、交流的基础上选择其中个都能接受的、有利于当事人的方案。（2）辩护活动立于司法机关、当事人家属、当事人所在单位、出资方等当事人之外的任何机关、团体、个人，不受其意志干扰。（3）无论当事人的意愿如何，辩护意见均不得重于司法机关的指控。（4）委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，辩护律师有权拒辩护。

笔者概括了各方可能仍存争议的四个问题，分别论述如下。

当事人认罪的，辩护律师能否做无罪辩护

如《“认罪”之界定》所言，认罪应该仅于当事人对案件事实的承认，并不包括对罪名的承认，因此，辩护律师可以从法律适用方面展开无罪辩护，这种做法方面不妨碍履行辩护律师职责，另方面也不影响当事人认罪态度的认定。在面对把认罪理解为既包括承认指控事实又包括承认指控罪名的法官时，这是辩护策略的选择，也是我司法实践中的常态。《自判无罪的意义》文所载明的案例则揭示了司法实践中为罕见的情形，颠覆了很多律师所坚持的“事实由当事人负责，法律适用由律师负责”的观念，由此得出的结论是：即便当事人承认犯罪事实，辩护律师也可以从事实方面展开无罪辩护。

没有实施犯罪的人在没有强迫的情况下承认犯罪，表面上看难以理解，不可思议，但确有其原因，对此，美学者通过研究发现，犯罪嫌疑人之所以在没有强迫的情况下作出自我归罪性供述主要基于以下几个方面的原因：

（1）源于对名声、社会重视甚或是声名狼藉的病态性追求。

（2）出于对亲戚或朋友的保护，这就是俗称的“替人顶罪”。

（3）通过自我归罪性的供述获得的有罪判决实现对以前实施的不法行为的自我惩罚。

（4）寄希望于对个较小的犯罪行为作出虚假供述以避免与该犯罪有关的更严重的惩罚（Ricard P. Conti ,The psychology of false confessions ,2 the Journalof Credibility Assessment and Witness Psychology  1999：1.转引自吴纪奎：《无辜者认罪的成因分析——基于美司法实践的阐释》，载《贵州警官职业学院学报》2009年1期）。

如果当事人坚持认罪，又要求辩护律师做罪轻辩护，在庭前的沟通中，双方争执不下，当事人又不主动解除委托的情况下，辩护律师应该如何应对？笔者认为，维护当事人合法权益是辩护律师为重要的职业道德，基于此，辩护律师不应在庭前主动提出解除委托，而应事先与当事人明确在法庭上仍然会进行无罪辩护，大多数当事人在庭审中应该会允许此种辩护，因为这种辩护对其是有利的。在这种情况下，辩护律师丧失辩护权的标志是当事人在法庭上打断辩护律师的无罪辩护发言，因为这是当事人用实际行动解除了委托。这种处理方案显然并非检察机关、法院所乐意看见，因为在这种情况下，法院要留出时间以给当事人委托新的辩护律师，这大大影响了诉讼率。但被告人有权获得辩护不仅仅是《刑事诉讼法》的基本原则，也为我《宪法》所明确，必须予以坚持。

笔者得出这种结论的理由还在于《律师法》2条2款的规定，律师的职责除了“维护当事人合法权益”外，还包括“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，当律师通过阅卷、会见、调查取证发现本案并非当事人所为时，其坚持做无罪辩护不仅是在“维护当事人合法权益”，也是在“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，其无罪辩护意见不仅比有罪辩护更有利于当事人，更重要的是，还有助于司法机关作出客观事实的判决，《自判无罪的意义》文所提及的余某某交通肇事案二审裁定书，在原审被告人在二审庭审中仍然坚持其系肇事人时，二审指定辩护律师做了无罪辩护，对此不应该认为违反了律师的职业道德，即便在庭前沟通中余某某坚持要指定辩护律师做罪轻辩护。有研究指出，在辩护律师确切知道被告人替人顶罪的情形下，有的要求辩护律师必须做无罪辩护，否则可能会被追究刑事责任（【日】田口守：《刑事诉讼法》，张凌等译，中政法大学出版社2010年版，188页）。

对个刑事辩护律师而言，其的梦魇或许就是在法庭上做了罪轻辩护，法院却作出了无罪判决。

当事人与辩护律师对具体辩护方法存在分歧

现阶段辩护律师与当事人之间的分歧大量的体现为在辩护方向和辩护思路确定后，对具体辩护方法的选择上。因辩护律师不仅具有业知识，而且享有阅卷、调查取证等权利，在这问题上，应当以辩护律师意见为准，但这原则并非，如前所述，辩护律师应该就多种可行性方案与当事人协商并终选择有利于当事人利益的方案，在此过程中，如果当事人基于各种原因不同意某种辩护策略，应该以当事人意志为准，但应在会见笔录中予以说明并交由当事人签字确认，以避免事后可能带来的风险。试举两例予以说明。（1）辩护律师经过阅卷、会见，认为申请某位证人出庭有助于维护当事人合法权益，当事人基于自身利益、个人隐私等因素考虑不愿意当庭面对该证人时，辩护律师应该尊重当事人的选择，不申请该证人出庭。（2）辩护律师经面审查案卷材料，认为只有从刑事责任能力入手方能维护当事人利益，拟提出被告人患有精神病，因服用毒品、饮酒而实施指控行为等辩护意见，当事人基于自身利益、个人隐私等因素考虑反对这方案时，应以当事人意见为准。

必须注意的是，如果这种辩护方法涉及到罪与非罪，如旦当事人被认定为患有精神病，有可能被认定为无罪，在这种情况下，应该以辩护律师意见为主，双方难以达成协议的，因辩护人要实现此辩护策略，大部分需在庭审前提出申请，当事人难以和前种情形样通过实际行动来解除委托，因此，在当事人不主动解除委托的情况下，辩护律师应该解除委托。

当事人庭审发言与预案不致

司法实践中这种情形时有发生，有必要展开讨论。从认罪不认罪角度可以把这种现象区分为以下两种情形：

（1）预案承认指控事实，庭审发言不承认，辩护律师应当申请休庭与当事人当面沟通，原则上应该与当事人庭审发言保持致，但如果辩护律师认为根据证据和法律规定，当事人构成犯罪的，则应当主动解除委托。

（2）预案不承认指控事实，庭审发言承认指控事实，辩护律师应当申请休庭与当事人当面沟通，原则上应该与当事人庭审发言保持致，但如果辩护律师认为根据证据和法律规定，当事人不构成犯罪的，应该在向当事人说明的情况下坚持无罪辩护，除非出现当事人打断辩护律师发言这实际解除委托的行为。

两名辩护律师发言内容不致

司法实践中这种情形亦时有发生，常见的是名辩护律师做无罪辩护，另名做罪轻辩护，有的法官会让当事人确认到底以哪位律师意见为准，笔者认为，这是对辩护活动的误读。现阶段般将辩护区分为有罪辩护和罪轻辩护，但两者在个庭审中并不是非此即彼的关系。因为我刑事庭审没有区分定罪和量刑阶段，在这种情况下，辩护律师既做无罪辩护又做有罪辩护是符合律师职业道德的，在有两名辩护律师的情况下，两人做上述分工更有利于维护当事人合法权益。对此，“两高三部”于2015年9月发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》35条予以明确：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”

还有种情形是两名辩护律师均做有罪辩护，但辩护观点不，如控方指控故意杀人罪，名辩护人认为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪，另名辩护人同样认为不构成故意杀人罪，而是构成过失致人死亡罪。笔者认为，这种辩护方案不利于维护当事人的合法权益，两名辩护人应该在征求当事人意见的基础上协商确定致的辩护方案，以维护当事人的合法权益。实在难以达成协议的，应该遵循当事人意志，与其意志不相符的辩护律师应提出解除委托或者在法庭上不发表与当事人意志相悖的意见，配合另位辩护律师完成辩护工作。

如何理解“立辩护”这概念，取决于对被告利益的保护方式以及处理被告利益、律师利益和社会利益冲突的基本态度，是由对上述三者利益的价值排序及其他社会因素发展变化决定的（吴纪奎：《从立辩护观走向限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，载《法学家》2011年6期），从表面上看，它只涉及到辩护律师与当事人的关系，实际上涉及到刑事司法的目标、定位等诸多理论问题。考虑到我传统上认为辩护律师是“狗头军师”的观念，考虑到辩护律师在我整个司法体系中的地位，考虑到我现阶段的刑事辩护率，考虑到我大多数被告人的法律理解能力，将“立辩护”做上述理解符合现阶段的实际，当然，随着我刑事司法的进步推进，其涵义可能会发生变化，但无论如何，“维护当事人合法权益”是理解这概念的前提和基础。