、同时挂靠几个单位围标是否构成串通投标
在工程建设域，挂靠经营的情况十分普遍。人（或个单位）常同时挂靠多个单位，然后以多个单位的名义参加某工程的投标。表面上，这几个单位都是立的投标人，实际上，这几个单位都是由人（或个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。如果被挂靠单位明知挂靠者参与“围标”而积配合的，其行为应具有“串通性”，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在被挂靠的单位不知情或者没有证据证明被挂靠单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否作串通投标罪的认定？
例如，姚某，系某市装潢公司的总经理（姚某个人控股公司）。2005年7月，某大厦装潢工程对外招标。姚某明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到三家大型装潢公司，希望通过挂靠“借壳”竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳定比例的“管理费”。得到三家公司应允后，姚某用掌控的三家公司进行围标（被挂靠单位并不知道姚同时用三家公司“竞标”），后其中家公司顺利中标。案发后，对姚某同时用三家公司的名义投标，能否认定为“串通”投标，处理时形成了两种不同意见。否定的观点认为，姚某形式上用三家公司投标，实质上是人投标，不存在与他人“串通”，故不能认定为串通投标。
对此，理论上也曾有观点分析认为“，如果行为人未经同意而擅用他人名义甚至伪造相关证明文件参加投标的，即便行为人可能因假冒多人进行投标而垄断了整个投标活动，但因为名义上的多个投标人实际上只是行为人人，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不能认定为串通投标行为。如果因行为人擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标而造成严重危害达到犯罪程度的，可以考虑按照合同诈骗罪或非法经营罪进行处理。”
肯定的观点认为，人控制几家公司投标，比与他人的串通更为严重，举轻以明重，当然构成“串通”投标。司法实务中，些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式，如福建省人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法223条款串通投标罪的规定处罚。
笔者认为，肯定说的观点是可取的。
二、招标代理机构能否成为串通投标罪主体
理论上般认为，串通投标罪的主体是殊主体，只能是招标人和投标人。然而，实务中，些招标代理机构与业主或投标人互相串通，搞虚假招投标，充当了腐败中介的角色。
例如，2005年5月，具有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托，为经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中，经人介绍，监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件，使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书，并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后，在其帮助下，李某所在公司顺利中标。案发后，郑某所在监理公司是否构成串通投标？意见不。否定的观点认为，依据《招标投标法》3条的规定，“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。换句话说，招标代理机构是立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的业机构，属于中介服务组织，不属于刑法223条招标人的范畴。否定说的观点得到理论上些学者的支持，如有学者指出“：招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜，但毕竟不是招标人，同时也就不宜对‘招标人’作扩大解释，严格遵守罪刑法定原则，招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪，应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名。”
肯定的观点认为，串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释。招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴。
笔者认同肯定说，主张招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。
三、串通投标中的单位行为与个人行为如何界分
参与招标或者投标般是单位，而串通投标行为般是通过具体经办者实施的，经办人的行为是单位行为还是个人行为，直接关系到单位犯罪还是个人犯罪的认定。例如，2007年6月，某市政工程对外招标，杨某所在公司参与招标，在资格预审时排名 10位，面临被初选淘汰的危险（原规定预审排名前9位的入围），杨某遂找到招标单位负责招标现场监管和入围公司筛选
工作的何某帮助，何某遂同意前10名入围。后何某又向杨某透露了相关招标信息。在何某的帮助下，杨某公司顺利中标。何某的行为是否属于串通投标？如系串通投标，是单位行为还是何某个人行为？处理时认识不。
种观点认为，根据招投标法，招标人是法人或者其他组织，何某只是招标人的个工作人员，本身不代表招标人，何某不构成串通投标罪。
另种观点认为，何某是招标人的工作人员，代表了招标人，其行为的后果归结于招标人，应属于招标人的范畴。其行为应构成串通投标罪。还有观点认为，实务中，大量的串通投标行为都是招标人的内部工作人员私自所为，其行为并不能代表招标人，但可以以个人串通投标罪定罪量刑。
笔者认为，后种观点是正确的。先“，切记不能直接把参加招、投标的法人、其他组织或个人认定为本罪的主体”。如前所述，招标人应理解为招标参与人，不定是指招标人整体。何某负责现场监管和入围筛选，应视为招标人招标活动的有机组成部分，是招标参与人，其与招标人的串通行为，应作为串通投标认定。其次，何某串标行为是单位行为还是个人行为，应作进步分析。招标人虽然是个立的具体存在，但招标人又是自然人控制的，参与招标活动的人员具有复杂身份，既是招标单位的员，又具有自然人的个人人格。这种双重身份决定了他在招标活动中的行为既可能是代表招标单位的行为，也可能是他作为招标参与人个人擅自实施的行为。界分的关键，是招标参与人的行为是否代表了招标人决策机关意志。根据单位主体内部决策机构构造的不同，单位意志形成的方式是各种各样的，既可以是单位的个人决定，也可以是少数导成员的决定，还可以是体单位成员的共同决定。只有在经单位决策机构决定实施串通投标时，作为具体实施者的招标参与人行为才能被认定为单位行为。反之，如果不能反映是单位的决策，则不能视为招标人的整体行为，仍属于个人滥用职权的行为，构成犯罪的，应作为个人串通投标犯罪论处。上例中，何某作为招标人委派的招标参与人，其串通投标的行为不属于其职权行为，应视为何某个人行为，追究其个人串通投标罪的刑事责任。
四、串通投标罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定
刑法理论上般认为，串通投标罪是种典型的必要共同犯罪，即只有两个以上的主体，即投标人相互串通报价，或者招标人和投标人串通投标，共同实施犯罪才能完成.。笔者认为，串通投标罪未必是必要共同犯罪。如前所述，在个人（或者个单位）操控不知情的多家公司围标时，可能只有个人（或者个单位）构成串通投标罪。不过，大多数情况下，串通投标罪确实是以共同犯罪形式出现的。构成共同犯罪的情况下，本罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定？实务中存在着分歧。例如，A公司在参与路政工程的招标过程中，为了能够顺利中标，找到参与竞标的B、C、D三家公司，拉拢他们串通报价，约定A公司中标后给每家公司30万元的“补贴”。三家公司应允并按照A公司的要求制作了标书。后A公司顺利中标。此案中，A、B、C、D四家公司构成串通投标的共同犯罪，对此没有异议。但在共同犯罪中，能否适用刑法总则规定，作主从犯的划分，承担轻重不同的刑事责任，处理时有争议。
种观点认为，由于串通投标是必要共犯，对其定罪量刑只需要按照刑法分则的规定处理即可，不能适用刑法总则的规定，也就是不应区分主从犯。
另种观点认为，此案中，A公司所起的作用明显高于其他三家公司，对A公司应作为主犯认定，其他三家公司应作为从犯处理。理论界对此也有分歧，有观点认为，对串通投标罪“进行处罚时，只能根据法定刑幅度和量刑情节定罪量刑，不能适用对共同犯罪量刑的有关规定”。但也有观点认为，串通投标罪虽然是必要共犯，但“如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任，要根据案件的具体情况，依据刑法总则关于共同犯罪的处罚原则处罚”。
笔者认为，在共同犯罪的情况下，串通投标行为可以认定为刑法中的对合犯。但对合犯是否作刑法总则中的共同犯罪认定，应区别对待。理论上，有学者将对合犯区分为纵向的对合犯和横向的对合犯。认为纵向的对合犯，对合双方的行为具有逻辑上的先后顺序，如买卖性质的对合犯。横向的对合犯，是指对合双方的行为是致的，行为之间不存在逻辑上的先后关系。借助于这分类，笔者认为，作为具有纵向对合犯性质的招标人与投标人串通投标行为，无须作共同犯罪的认定。因为我刑法中共同犯罪人分类的基本依据是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，而实行行为是判断共犯作用的重要内容。在刑法将双方相对向的行为都作为该罪的实行行为认定时，至少在犯罪的客观方面，对合行为是可以作等值评价的，因此，不必作共同犯罪的认定，按照各自所实行的行为及情节定罪处罚即可。而对投标人与投标人之间的横向串通行为，可以作共同犯罪的认定。因为这种情况下，双方行为的方向是致的，在这过程中，实行行为对结果发生的原因力、主观恶性程度都可能存在着差异。例如，通过挂靠串通投标的场合，被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，可以按共同犯罪处理，但就责任而言，显然挂靠者为重，被挂靠者可构成从犯，依据刑法总则的规定予以从轻、减轻或者免除处罚。
刑辩业律师张原芳律师：河南万基律师事务所副主任、刑事团队负责人，洛阳市律协刑委会副主任，牛律师学院刑辩团队成员。吉林大学本科毕业，经济师，中小企业风险管理师；洛阳市中院立案庭邀咨询顾问、市妇联邀咨询法律家；主要业务域：刑事辩护（尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件）以及刑事附带民事案件，企业法律顾问。
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