正确运用程序辩护，动摇法官内心确信

　　

　　辩护人：张原芳、张风杰

　　

　　【案情简介】
　　
　　2017年10月6日22时许，被告人李某某醉酒驾驶豫C6XXX5号大众牌轿车行驶至XX市XX区XX大道与XX路交叉口东100米处时，与李某乙驾驶豫CAXXX9号奥迪牌轿车剐蹭，造成两车受损的道路交通事故。2017年10月7日0时10分办案人员在XX大队X中队对李某某的血液进行提取。10月7日，将李某某血样送河南XX司法鉴定中心进行酒精检测。河南XX司法鉴定中心于2017年10月9日受理委托，并于2017年10月16日出具司法鉴定意见书，鉴定李某某血液中检出乙醇，含量为300.2㎎/100ml。
　　
　　2018年8月16日，河南睿合瑞律师事务所接受李某某的委托，指派律师张原芳、张风杰作为李某某的一审、二审辩护人。辩护人介入案件以后，经过阅卷、听取被告人辩解，认为本案在血样提取、保存、送检及血样酒精含量鉴定过程中存在诸多程序严重违法之处，河南XX司法鉴定中心所作出的李某某血液酒精含量鉴定结果因物证同一性不能确定等程序严重违法，依法不得作为定案根据。而血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据，因此本案指控李某某构成危险驾驶罪属事实不清、证据不足。李某某依法不构成危险驾驶罪。案件经过一审、二审审理，XX市中级人民法院裁定以原判认定部分事实不清、证据不足将本案发回重审。
　　
　　【正文】
　　
　　河南睿合瑞律师事务所接受本案被告人李某某的委托，指派张原芳律师、张风杰律师担任李某某涉嫌危险驾驶罪一案李某某的二审辩护人。经过阅卷、听取李某某的陈述与辩解，现发表如下辩护意见：
　　
　　1、本案对李某某血样提取、保管、送检过程程序违法，送检血样与鉴定检材的同一性不能确定。
　　
　　2、一审判决据以定罪的关键证据对李某某血液酒精含量鉴定意见因检材来源不明，鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定程序严重违法，依法不得作为定案的根据。
　　
　　3、河南XX司法鉴定中心未取得《检验检测机构资质证书》，不具有法定鉴定资质，其所作出的鉴定意见依法不得作为定案的根据。
　　
　　4、对李某某血液酒精含量鉴定意见制作严重违法，依法不得作为定案的根据。
　　
　　因此，一审法院认定李某某构成危险驾驶罪属事实不清、证据不足，李某某依法不构成危险驾驶罪，建议二审法院发回重审或依法予以改判。
　　
　　具体理由如下：
　　
　　一、一审判决据以定案的关键证据豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》因检材来源不明，鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定程序严重违法，依法不得作为定案的根据
　　
　　（一）鉴定意见的鉴定材料为李某某血液4ml，与抽取、送检的检测样本的2ml不是同一人的血样。鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定机构的行为严重违反鉴定工作关于鉴定样品的同一性、唯.一性原则，本案关键物证的同一性无法确定。
　　
　　《当事人血样（尿样）提取登记表》（详见卷宗P53、P58的内容）显示抽取李某某血液1、2号样本的样本量为2ml， 而该鉴定意见显示“鉴定材料为：李某某血液4ml”，与实际提取的样本2ml不一致。
　　
　　鉴定机构的鉴定过程，违反公安部颁布的《车辆驾驶人员血液酒精含量检验实验室规范》6.1委托：“委托单位应提供血液样品及委托书，委托书上应符合GA40规定，并记载血液样品采集量、状态以及盛装形式、包装等。”6.2受理：受理员应该对委托书内容和血液样品情况，在收检记录上记载血液样品采集量、状态以及盛装形式、包装等基本情况并由委托单位的送检人员和受理员签字确认。6.3.1样品管理：“受理员应对收检的血液样品进行编号管理，编号应保证该样品在实验室内的唯.一性，将样品编号填写在收检记录上，并制作编号标签加贴在样品上”。7.3重新检验：“委托单位要求重新检验的，应使用备份样品”的规定，应当在收检记录上记载血液样品采集量、状态以及盛装形式、包装等基本情况并由委托单位的送检人员和受理员签字确认，并留存一份血样样本备份，以便进行重新检验。
　　
　　但在本案中，通过一审法庭调查与质证，鉴定机构并未在收检记录上记载血液样品采集量、状态以及盛装形式、包装等基本情况并由委托单位的送检人员和受理员签字确认，更未对收检的血液样品进行编号管理，无法保证该样品在实验室内的唯.一性，未留存备份样品，导致本案无法复查、重新检验，驳夺了上诉人申请复查、重新检验的权利，程序严重违法；因此，鉴定机构所鉴定血样并非李某某本人的血液。
　　
　　根据人民法院关于《刑事诉讼法》的解释第八十五条“（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（九）违反有关规定的其他情形的，鉴定意见不得作为定案的根据”之规定，豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》依法不得作为定案的根据。
　　
　　（二）办案机关采血后未对检材照相固定，未编写唯.一性编号，无法认定其向鉴定机构送检的血样检材为李某某本人血样，物证的同一性无法确定。
　　
　　1、证据材料卷中《当事人血样提取登记表》显示；提取当事人血样的时间为2017年10月7日，但鉴定机构受理日期为2017年10月9日，超过法定的送检时间。（详见【证据材料卷】P53、P58）
　　
　　办案机关的超期送检行为，违反《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（公交管〔2011〕190号）第五条：“规范血样提取送检。交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检”之规定，未对提取的血样进行当场登记、封装，以未加任何标识的裸瓶血样送检，并超过法定的送检时间，应属无效。
　　
　　2、【证据材料卷】P55页,XX大队X中队出具的《送检情况说明》显示：“同年10月07日，送河南XX司法鉴定中心进行酒精检测”，也就是说10月7日已经把李某某血样送往司法鉴定中心。但是豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》显示“受理日期为：2017年10月9日”，中间隔了足足两天时间，卷宗材料未记载检材的保管、送检、交接等过程，中间两天的时间李某某的血样处于空白、失控状态，无法排除这两天时间内李某某血样被污染或者调换的合理怀疑。因此，《司法鉴定意见书》中所鉴定检材血样与送检血样的同一性无法确定。
　　
　　根据《人民法院关于＜刑事诉讼法＞的解释》第八十五条第四款“鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案的根据”之规定，豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》依法不得作为定案的根据。
　　
　　二、河南XX司法鉴定中心不具有法定鉴定资质，其所作出的鉴定意见依法不得作为定案的根据
　　
　　通过一审法庭调查及公诉人的举证，未发现河南XX司法鉴定中心取得《检验检测机构资质证书》。根据《司法鉴定机构登记管理办法》第14条第5款：法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务，应当有在业务范围内进行司法鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；以及《检验检测机构资质认定管理办法》第三条“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：（一）为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的”及《检验检测机构资质认定管理办法》第二条“本办法所称资质认定，是指省级以上质量技术监督部门依据有关法律法规和标准、技术规范的规定，对检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可。资质认定包括检验检测机构计量认证。”的规定，本案中对当事人血样酒精检测出具结果的河南XX司法鉴定中心只有《司法鉴定许可证》，并无《检测检验机构资质认定证书》，属于鉴定事项超出该鉴定机构业务范围和技术条件，其无资格进行酒精计量方面的检测。
　　
　　根据人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十五条一款：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的、技术条件的，其鉴定意见不得作为定案的根据的规定，河南XX司法鉴定中心作出的豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》依法不得作为定案的根据。
　　
　　三、一审法院据以定案的李某某血液酒精含量鉴定意见所依据的李某某血液样本作为本案的关键物证，因血液提取程序严重违法，不具备证据能力，应当依法予以排除，不得作为定案根据
　　
　　根据人民法院《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）“六、血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据”之规定，危险驾驶罪中的血液酒精含量检验鉴定意见，是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据根据。
　　
　　本案中，对上诉人李某某血样的抽取、保管、封装、送检过程以及司法鉴定过程存在多处违法操作之处：办案机关抽取上诉人血样的过程，违反公安部第105号《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条：“检验车辆驾驶人体内酒精、国.家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当按照下列程序实施：（一）由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者获取尿样”之规定，其采血地点是在X中队而不是法定的医疗机构，抽取血样的行为应属无效。血样封装未按照相应规范的要求进行，封装袋上未注明提取时间、血样用途，当事人、办案民警及医务人员未在密封袋封口处签名，血液未按规定及时送检等，均存在违规操作，严重违反相关法律规定，关键证据不具有证据能力，依法应当予以排除。
　　
　　四、本案司法鉴定过程及鉴定文书书写严重违法，豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》，依法不得作为定案的根据
　　
　　（一）本案中对当事人血液中乙醇含量的委托鉴定缺少《司法鉴定委托书》，根据《司法鉴定程序通则》第十六条：“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书”的规定，河南XX司法鉴定中心对血液酒精含量的检测程序违反相关法律规定。其二次开庭时所提交的委托书，显然是为应付开庭而后补。
　　
　　2.本案《司法鉴定意见书》违反《司法鉴定文书规范》第七条的规定，无委托人（送检人），无检验鉴定日期、检验鉴定地点，未注明在场人员，未注明检验鉴定材料出处、保存方法、检材处理方式及对检验过程的说明。同时，《司法鉴定意见书》未加盖钢印，违反了《司法鉴定文书规范》第十二条：“司法鉴定文书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模。”根据人民法院关于《刑事诉讼法》的解释第八十五条第五项、第六项、第七项规定“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的”，豫XX司鉴中心【2017】毒鉴字第XX号《司法鉴定意见书》依法不得作为定案的根据。
　　
　　综上所述，鉴于原审判决认定的鉴定意见书中关于上诉人李某某血液中乙醇含量为300.2mg/ml的结论缺乏事实根据，证据不足，对上诉人李某某血样的抽取、保管、封装、送检过程以及司法鉴定过程存在多处违法操作之处，送检的血样与实际检测的血样不具有同一性，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求；鉴定文书缺少签名、盖章，鉴定机构不具有法定鉴定资质，其鉴定意见依法不得作为定案的根据。
　　
　　一审法院据此认定上诉人的行为构成以危险驾驶罪，事实不清，证据不足。恳请二审依法撤销原审判决中关于危险驾驶罪的罪名错误认定及量刑内容，依法发回重审或改判上诉人无罪。
　　
　　【作者介绍】
　　
　　1、张原芳律师：只做刑事案件的女律师，河南睿合瑞律师事务所执行主任，河南省律师协会经济犯罪法律专业委员会执委，XX市律协刑委会副主任，2017洛阳十佳优秀律师。张原芳律师近几年来深耕刑辩业务，于2018年创办了洛阳刑事专业所----河南睿合瑞律师事务所。睿合瑞律所现系中国刑事律所联盟理事单位、华夏公司辩护联盟理事单位。张原芳律师始终坚持匠人精神，一直注重理论与实践相结合，成功代理了多起重大疑难复杂刑事案件，并取得了良好的辩护效果。
　　
　　主要业务领域：刑事辩护（尤其是职务犯罪、贪污贿赂类案件）以及刑事附带民事案件，单位及个人刑事法律风险评估及刑事风险防控方案设计、企业法律顾问等。
　　
　　
　　2、张风杰律师，河南睿合瑞律师事务所副主任、河南省律师协会经济犯罪法律专业委员会委员，具有多年法学研究和律师实务经验。办理刑事案件过程中，注重调查研究，言必以事实为根据，行必以法律为准绳，敢于实事求是，仗义执言，刚正不阿，不畏权势。张律师逻辑思维严谨，言词锋利幽默，善抓关键，据理力争，以理服人，以情感人。为社会各界提供准确、优质、高效的法律服务，切实维护当事人的合法权益，受到当事人的信赖和好评，取得了良好的社会效果。
　　

　　

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