——韦某1涉嫌诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、寻衅滋事罪、非法经营罪一案
作者：河南睿合瑞律师事务所 张原芳
一、案情简介
2018年7月份，A县公安局接到中.央督导组、全.国扫黑办、公安部等多批次批转线索，举报关于韦某1涉黑涉恶线索。2019年8月29日，A县公安局以韦某1涉嫌诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、寻衅滋事罪、非法经营罪，移送A县人民检察院审查起诉。
2020年2月28日，A县人民检察院以韦某1涉嫌寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪起诉至A县人民法院。
2020年12月25日，A县人民法院判决韦某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。韦某1不服，向B市中级人民法院提出上诉。
2021年3月5日，B市中级人民法院裁定撤销一审判决，发回A县人民法院重审。2021年9月27日，A县人民法院重新作出判决，认定韦某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币20万元。
2021年12月份，经A县人民法院批准，现韦某1被暂予监外执行。
二、办案过程
笔者自侦查阶段接受委托人的委托后，全程参与本案，多次会见韦某1了解案情，并自审查起诉阶段起多次阅卷，针对在案证据整理出阅卷笔录。在充分了解案情、证据的基础上，笔者先后向各办案机关提交了调取证据申请、许可辩护人调查取证申请、评估作价申请、证人出庭申请、保外就医申请、解除强制措施申请、二审开庭审理申请、监外执行申请等申请书，以及审查起诉、一审、二审、发回重审各阶段的质证意见和辩护词，另外提交了土地资产作价评估报告等无罪或罪轻的证据。
现针对打掉的非法经营罪、诈骗罪和改判的寻衅滋事罪，展示如下辩护意见：
（一）非法经营罪
对于起诉意见书指控韦某1涉嫌非法经营罪一案，辩护人认为：2002年10月19日，韦某1与魏某某等六人以合伙竞拍的方式，从C县国土资源局取得共计5059.99平方米的国有土地使用权后，建房出租、出售的行为属于行政法调整的范围，不宜以犯罪论处。
刑法第二百二十五条规定的非法经营罪中的“违反国.家规定”，这个“国.家规定”是指违反全.国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国.家规定是指国.家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国.家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。
在本案中，韦某1等6人从C县国土资源局竞拍涉案土地的国有土地使用权以后，于2004年4月25日，办理了《国有土地使用证》；于2005年5月12日，办理了《建设用地规划许可证》；于2005年5月12日，办理了《建设工程规划批准书》。根据法律关于销售商品房的规定，应当具备“房产五证”既《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。本案中，韦某1在进行商品房开发销售过程中未取得《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条之规定，可以依法对韦某1处以罚款的行政处罚。
而本案将一般行政违法行为提格为刑事犯罪案件处理，肆意扩大非法经营罪的打击范围，显然违背了罪刑法定原则。因此，本案中韦某1的行为依法不构成非法经营罪。
（二）诈骗罪
1、现有证据不能证明韦某1多虚报土地、套取国.家退耕还林资金，韦某1主观上没有非法占有的故意。
（1）根据C县历年来关于退耕还林项目补贴的有关文件可知，申报退耕还林项目是需要经过严格的审批、核查程序的，韦某1是根据当地林业部门的要求填写申请材料的。韦某1申报退耕还林项目时之所以将大户分成若干小户是根据当地林业部门有关人员要求去做的，时任D乡林站站长代某某的证言及D乡林站工作人员杨某某的证言对此予以印证。陈某某、吴某某、张某某等人的证言相互印证能够证明，C县退耕还林承包户将大地块分割成小地块进行补助申报属于一种普遍现象，不能就此认定韦某1使用虚假身份领取了补助款这一事实。
2.韦某1客观上没有虚构事实、隐瞒真相，在案证据不能证明韦某1存在欺诈行为。
D乡人民政.府于2019年5月17日出具《关于退耕还林农户申请材料找不到情况说明》一份，证明D乡政.府因机构改革没有退耕还林农户申请资料，根据有利于被告人的原则，应当作出对被告人有利的推定，即认定韦某1当时提交了退耕还林项目的真实完整资料。
根据代某某（时任D乡林站站长）、王某某（时任退耕还林办公室股长）及吉某1（时任C县林业局技术指导站副站长职务）的证言证明，申报退耕还林项目补贴，除了头一年需要查看验收以外，以后每年只要领取补助款，林业部门都是要前去实地查看的，以确保准确无误。倘若韦某1存在虚报行为，为什么在经过14年之后才案发？
卷宗材料显示，C县林业局提供的D乡安坡村核桃园位置测绘图，和C县D乡2005年度退耕还林自查验收图，可以看出两图的测量方法明显不一样。C县林业局所做的测绘图到底是依据什么标准，是否和当时韦某1申请补助时的测量标准一致明显存在疑问，因此，本案认定涉案土地面积为59.94亩，显属事实不清、证据不足。
综上，认定韦某1构成诈骗罪属事实不清、证据不足，韦某1依法不构成诈骗罪。
（三）寻衅滋事罪
1、韦某1因高某1一事寻衅滋事案已过追诉时效，应当依法判决韦某1无罪，不应再追究其刑事责任。
根据证据卷六证人黄某某、韦某2、高某2的证言可知，该案事发以后，未有相关人报案，且现有卷宗材料中没有公安机关立案侦查的相关材料。
寻衅滋事罪是从1979年刑法一百六十条规定的流氓罪中分解出来的一种罪，1997年刑法修改后对寻衅滋事罪作了明确具体的规定。按照1997年刑法第二百九十三条之规定，法定刑最高刑期为5年。韦某1因高某1一事寻衅滋事案发生于1993年，按照刑法从旧兼从轻的原则，应当适用1997年刑法。
根据刑法第八十七条【追诉时效期限】之规定，韦某1涉嫌寻衅滋事罪的事实追溯时效期限为10年，至2019年被立案侦查时，该案已过追诉时效。因此，寻衅滋事罪依法不应被纳入此次追诉的范围。
原审判决书中明确认定：“关于韦某3辩护人认为韦某3不构成寻衅滋事罪的意见，经查韦某3殴打高某1的事实发生在1993年，因高某1生前对该起事实未报警处理，也未进行伤情鉴定，无法证明该起事实达到情节恶劣的程度，韦某3依法不构成寻衅滋事罪，对辩护人该意见予以采纳。”该起事件的同案被告人韦某3在一审判决中已经依法认定不构成寻衅滋事罪。对韦某1仍以寻衅滋事罪论处于法无据，系同案不同判。
2、韦某1对高某1罚款4000元，系事出有因，高某1对本案的发生具有重大过错，且经过了村干部开会研究，后吉某2将该4000元一部分赔偿辛某某一部分返还高某1，即使有违法之处，也属行政法调整范畴。
高某1重大过错一：从补充证据卷一第109页中共C县纪委与韦某4的谈话记录可以看出，高某1喝醉后在辛某某的药铺闹事，韦某4劝其离开其不听从，还出言不逊，韦某4非常恼火，才叫来韦某1，韦某1到场后召集村干部开会，经研究决定才对高某1作出相应处罚。而补充证据卷一第103页中共C县纪委与高某1的谈话记录中，高某1也承认砸了药铺，并称罚款后韦某1就答应把钱退还给他。
高某1重大过错二：高某1酒后闹事，韦某4劝其离开其不听从，还出言不逊，更公然侮辱韦某1妻子，系严重侵犯韦某1及其家属的名誉权。
根据《人民法院、人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》一条之规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外；行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。
由此可见，韦某1对高某1处以4000元罚款，并非强拿硬要，而是因为高某1醉酒后打砸辛某某的药铺在先，公然辱骂韦某1及其家属在后，在村民中造成恶劣影响。韦某1与村干部经开会研究，才对高某1作出相应处罚。即便该处罚存在不当之处，也属于行政法调整范围，不应当以寻衅滋事追究韦某1的刑事责任。
三、案件结果
经过笔者的有效辩护，为韦某1在审查起诉阶段打掉了非法经营罪，在一审阶段打掉了诈骗罪，在发回重审阶段将寻衅滋事罪改判为更轻的量刑。此外，本案在侦查阶段立案时，被定性为涉黑案件。在笔者的一步步努力下，转变为涉恶案件，最后彻底摘掉了黑恶的帽子。在执行阶段，笔者也成功为韦某1申请了暂予监外执行。本案取得了良好的辩护效果。
四、律师心得
本案从立案侦查到执行，历时3年多，程序繁杂。案件涉及当事人多、罪名多、犯罪事实多，还被定性为涉黑恶案件，辩护难度大。本案被指控的犯罪事实大多距离案发时间较长，笔者难以收集证明韦某1无罪或罪轻的证据，但同时，公安机关也难以收集指控韦某1犯罪事实的证据，无法形成完整的证据链。因此，这既是本案辩护的难点，也是突破点。
笔者立足于各罪名的犯罪构成，有针对性地从不同角度收集有利于韦某1的证据，并提交到办案机关，分别从证据层面和法律层面破除办案机关的指控逻辑，为韦某1打掉了其不应承担刑事责任的罪名。
一审开完庭后由于韦某1在看守所身体不适，出现了阑尾交界性肿瘤疾病，笔者向一审法院申请了变更强制措施要求保外就医，法院批准了一年的保外就医期限。二审判决后交付执行前，笔者向一审法院和看守所同时申请了暂予监外执行，与看守所协调。因为调取羁押的嫌疑人住院病历需要看守所与医院外事办取得联系，笔者费了一番周折才调取了韦某1的病历和病理分析报告书等予以佐证，而监外执行申请书需要提交住院病历、手术病历和癌症的病历分析报告书等很详细的就医资料。最终一审法院批准了韦某1的监外执行一年的申请书。目前韦某1病情趋于稳定，在乡下院子里休养身体。
暂予监外执行制度本是我国一项温情的刑事政策，是我国惩罚罪犯与改造罪犯相结合和人道主义的体现。辩护过程中能够灵活应用这些程序辩护，让法律变得更有温度。这个案件笔者就是运用了实体辩护加程序辩护，笔者认为，判前的律师调查令、取保候审申请以及判后的监外执行问题，申请变更强制措施提交办案机关更有效率。
充分了解本案案情、在案证据是有效辩护的基础。除此之外，作为辩护人，还应该善于寻找案件的突破点，找准办案机关的证据漏洞和逻辑漏洞，同时也要准确理解、把握、适用法律法规和司法解释，从而提出切中要害并获得办案机关认同的辩护意见，达到有效辩护的结果。
五、律师简介
张原芳律师：河南睿合瑞律师事务所执行主任，河南省刑事专业律师，高级企业合规师。河南省律协经济犯罪执委、洛阳市律协刑委会副主任、洛阳市律师协会第六届理事会常务理事、河南省第八次律师代表大会代表。
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