沈某某涉嫌贩卖毒品罪案二审辩护词

审判长、审判员：

河南睿合瑞律师事务所接受被告人沈某某亲属的委托，指派张原芳、张风杰律师作为涉嫌贩卖毒品罪案被告人沈某某二审的辩护人。律师接受委托后，进行了查阅卷宗、会见被告人、了解相关案情等活动。现根据已经查实的证据情况依法发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑。

一、洛阳市公安局物证鉴定所不具有法定鉴定资质，其所出具的（洛）公（物）鉴字【2015】294号、洛公物鉴字【2015】392号理化检验鉴定报告》，依法不得作为定案的根据。

通过审法庭调查及公诉人的举证，未发现洛阳市公安局物证鉴定所具备《检验检测机构资质证书》。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》10条5款：单位设立鉴定机构，应当有在业务范围内进行鉴定必须的依法通过计量认证或者实验室认可的实验室；以及《检验检测机构资质认定管理办法》三条“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：（）为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的”及《检验检测机构资质认定管理办法》二条“本办法所称资质认定，是指省以上质量技术监督部门依据有关法律法规和标准、技术规范的规定，对检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可。资质认定包括检验检测机构计量认证”的规定，本案中对毒品定性检验出具结果的洛阳市公安局物证鉴定所，不仅没有向法庭提交公安部颁发《鉴定机构资格证书》，更无提供家认监委或省以上质量技术监督部门颁发《检测检验机构资质认定证书》，其无资格进行毒品定性方面的检测。

根据高人民法院关于适用《中华人民共和刑事诉讼法的解释》八十五条款：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的、技术条件的，其鉴定意见不得作为定案的根据的规定，洛阳市公安局物证鉴定所未同时具备《鉴定机构资格证书》、《检测检验机构资质认定证书》，其所作出的（洛）公（物）鉴字【2015】294号、洛公物鉴字【2015】392号依法不得作为定案的根据。

请法庭对此予以关注。

二、审庭举证过程中公诉人未提供出具《毒品理化检验鉴定报告》署名鉴定人安景伟、杨振宇二人的《鉴定人资格证书》，据此可以推定二人未持有鉴定人资格证书。

根据公安部颁的《公安机关鉴定人登记管理办法》二十七条二款：“未取得《鉴定人资格证书》、未通过年度审验，以及鉴定资格被注销的人员，不得从事鉴定工作”之规定，其二人出具的《毒品理化检验鉴定报告》依法不得作为证据使用。

三、原审判决认定上诉人的行为构成贩卖毒品罪，证据不足，其据以认定的证据存在明显不符合法律、有关规定的情形，依法不得作为证据使用。

1、刑事侦查卷宗（证据材料卷二）128页的关于从吸毒人员宋某随身物品中查获的10粒蓝色胶囊、10粒红色胶囊和从洛阳东都医院药物依赖科4楼杨自成办公室查获的15粒蓝色胶囊照片，129页从洛阳洛阳东都医院药物依赖科4楼杨自成办公室查获的盐酸美沙酮口服液、132页查获的从云南昆明市邮寄的两个快递件照片，133、134页快递件中装满的红色胶囊、蓝色胶囊照片，135页红色、蓝色胶囊称重等14张物证照片均没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，无法确定物品持有人身份。

根据《高人民法院关于适用<中华人民共和刑事诉讼法的解释>》6９条二款规定：经勘验、检查的物证，应附有相关笔录、清单，笔录、清单应经侦查人员、物品持有人，见证人签名。 而上述所有的物证照片，均无物品持有人、见证人签名，无法确定物品持有人身份。卷中所附的14张的物证照片未注明与原件核对无异，无复制时间，无被收集、调取人签名、盖章，无照片原物、原件存放地点的说明。

根据《高人民法院关于适用<中华人民共和刑事诉讼法的解释>》７３条：“二款项、二项、三项、四项：（）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、征、数量、质量等注明不详的；（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；(四)物证、笔录存在其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证不得作为定案的根据”之规定，上述物证、照片内容在原审庭审过程中，公诉人并未对存在疑问的物证、来源、收集程序作出合理解释，根据高法院的上述司法解释，这些存在疑问的物证不得作为定案的根据。

请二审对此予以关注。

四、本案的毒品的扣押、提取、封装、称量、取样送检过程以及司法鉴定过程严重违反相关法律规定，相关见证人身份不明，关键证据不具有证据能力。

1.本案毒品现场提取、扣押后，未对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装。办案机关的行为违反公安部颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒（2016）511号】九条 “现场提取、扣押等工作完成后，般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期”以及38条 :毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料”之规定，公安机关在提取、扣押毒品后，未对毒品用封装袋进行封装，更未加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人未在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期;笔录材料中未写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，未附其常住人口信息登记表等材料等，系严重的程序违法行为，导致现场扣押的毒品与送检的毒品无法确定其同性。根据高人民法院关于《刑事诉讼法》的解释八十五条四款“鉴定对象与送检材料、样本不致的，鉴定意见不得作为定案的根据”之规定，该两份鉴定结论依法不得作为定案的根据

2、毒品称量过程没有嫌疑人在场，未制作称量笔录，所称量系毒品毛重，数量不准（按照每个空胶囊重量0.1克计算，多计算毒品数量6克），且其称量过程及结果未经嫌疑人指认，办案机关的作法违反公安部颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒（2016）511号】13条：“称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名”；14条二款、四款：称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有期内，般不得随意搬动。法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件应当归入证据材料卷，并随案移送。15条二款：对同组内的多个包装的毒品，可以采取部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量；20条： 侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况”之规定，其称量结果依法不具有证据能力。

3、毒品的取样程序，违反法定程序。

办案机关对毒品取样时未使用封装袋封装检材并加密封口，作好标记和编号，未让取样人、犯罪嫌疑人和见证人在封口处或者指定位置签名并签署封装日期。其行为违反公安部颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒（2016）511号】27条：“在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当使用封装袋封装检材并加密封口，作好标记和编号，由取样人、犯罪嫌疑人和见证人在封口处或者指定位置签名并签署封装日期；之规定，鉴定结论依法不得作为证据使用。

4、鉴定机关在未与办案机关签订鉴定委托书的情况下进行鉴定，属鉴定程序违法。其行为违公安部颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒（2016）511号】32条二款：“公安机关鉴定机构应当在收到鉴定材料的当日作出是否受理的决定，决定受理的，应当与公安机关办案部门签订鉴定委托书”之规定，该鉴定结论依法应予以排除。

五、办案机关未委托鉴定机构对查获的混合性毒品进行曲马多、芬太尼含量及成份比例进行鉴定，其行为违反公安部颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒（2016）511号】33条四款：查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定”，以及高人民法院刑庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》二条：“对新型毒品要做含量鉴定，确定单型毒品还是混合型毒品;如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例，折算成海洛因的数量后适用刑法。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用”之规定，依法应应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。

六、本案涉案的混合性毒品胶囊中所含曲马多、芬太尼成分，审判决未参照家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑法，而直接以未折算成海洛因的混合物毛重进行量刑，导致量刑偏重，其行为违反高人民法院《部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》5条二款：“对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑法”之规定，审判决存在严重错误，请二审对此予以纠正。

七、上诉人沈某某具有投案自情节，依法应减轻处罚。

2016年7月11日，上诉人主动到洛阳市公安局长春分局投案，主动交待自己的犯罪行为。归案后及审庭审的过程中，能够如实供述其部犯罪事实，具有明显的悔罪表现。根据《高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》 法发[2017]7号三条4款对于自情节，综合考虑自的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下之规定，依法应对上诉人沈某某从轻处罚。

八、上诉人沈某某在本案中系从犯，依法应减轻处罚。

上诉人沈某某在本案中所起的作用是次要、辅助作用，系从犯。根据《中华人民共和刑法》27条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定，依法应对上诉人沈某某减轻处罚。。

九、上诉人沈某某到案后自愿认罪、认罚，依法应予以从轻处罚。根据《中华人民共和刑事诉讼法》15条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，《高人民法院、高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》九条：人民法院对自愿认罪的被告人，酌情可以从轻处罚。对其量刑，根据《人民法院量刑指导意见》三条七款：对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%之规定，建议法庭在量刑时予以从轻处罚。

十、上诉人沈某某到案后，能够坦白交待自己所犯罪行，认罪态度好，具有悔过表现。

根据《高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》 （法发[2017]7号）三条5款：对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度之规定，建议法庭对上诉人沈某某从宽处理。

十、上诉人沈某某无犯罪前科，系初犯。

根据本案案卷证据材料证实，上诉人沈某某在涉嫌本案犯罪之前，从未受过任何刑事和行政处罚，显系初犯。加上被告法制意识淡薄，对自己行为后果的严重性意识不到，终导致违法犯罪的结果发生的事实，请法庭考虑本案实际情况、被告人系初次犯罪、犯罪后的悔罪表现，对被告人酌情予以从轻处罚。

综上所述，鉴于审判决中本案物证鉴定机构洛阳市公安局物证鉴定所不具有法定鉴定资质，《毒品理化检验鉴定报告》署名鉴定人安景伟、杨振宇二人无《鉴定人资格证书》，其出具的2份《理化检验鉴定报告》依法不得作为定案的根据。本案据以认定的物证证据搜集过程存在明显不符合法律及有关规定的情形，依法不得作为证据使用；毒品的扣押、提取、封装、称量、取样送检过程以及司法鉴定过程严重违反相关法律规定，相关见证人身份不明，关键证据不具有证据能力；办案机关未委托鉴定机构对查获的混合性毒品进行曲马多、芬太尼含量及成份比例进行鉴定，未参照家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，未折算成海洛因的数量后直接适用刑法。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定而未作，该结论不能作为定罪量刑的证据使用。建议二审法院依法撤销原审存在严重错误的判决，发回重审。同时，上诉人沈某某系自动投案、自，自愿认罪、认罚，如实坦白供述其部犯罪事实，具有悔罪表现，又系从犯、初犯，依法应对上诉人沈某某从轻处罚，以体现惩罚与教育、挽救相结合司法原则。

以上辩护意见，请法庭合议时予以考虑。

审判处沈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑6年，罚金2万元。二审张原芳、张风杰律师介入后洛阳市中人民法院以事实不清、证据不足发回重审。

                          辩护人：河南睿合瑞律师事务所

                                   律  师  张原芳

                                           张风杰

                                           2019.3.6