赵某某涉嫌诈骗罪案辩护意见书

汝阳县人民法院：

河南睿合瑞律师事务所接受被告人赵某某及其家属的委托，指派张原芳、刘芳娜（实习）律师作为赵某某涉嫌诈骗罪案被告人赵某某的辩护人。辩护人经过阅卷、会见，辩护人认为：本案认定赵某某涉嫌诈骗罪的事实不清、证据不足，诈骗罪依法不能成立。理由如下：

在本案中，赵某某等人销售的保健品都是能提供保健品厂家地址的，根据公安机关提供的卷宗材料，辩护人在家食品药品监督管理总局上都能查找到相关信息，此外地龙蛋白复合片和小蓟蒲英复合片的统零售价都是298元，被害人肖某购买了16瓶共3680元是符合市场定价的；且赵某某在公司也只是拿到普通销售人员的基本工资加上很少的提成，每个月到手工资也就三四千元，仅能维持住基本的生活。

诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为----受骗者产生或继续维持错误认识----受骗者基于错误认识而处分财产----行为人或三者取得财产----被害人遭受财产损失。”因此，认定行为人的欺骗行为是否符合诈骗罪的客观行为要看该行为是否令被害人基于错误认识而处分财产。

（一）从本案在案证据来看，在案证据不足以证明本案犯罪嫌疑人赵某某的行为令本案受害人基于错误认识而处分财产。

结合本案的卷宗材料来看，被害人肖某、路某等九人之所以要购买推销的保健品主要是因为在电视上看到王涛博士治病的广告或者参加过与王涛博士有关的活动（补侦卷公安机关对北京王涛际营养医学研究中心的行政主管邵宁和王涛司机宋彦伟的询问笔录中显示王涛博士的90多集《健康就好》广告视频在好多电视台都播放过），并非基于赵某某等人打电话使用的“话术”而陷入错误认识，也就是说赵某某等人打电话推销保健品的行为与受骗者陷入错误认识并基于此错误认识处分财产行为之间没有因果关系，

（二）即便存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但结合产品包装、产品说明等材料，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。虽然存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但是销售的产品包装完整、产品说明、产品功目了然，销售人员的销售行为不足以让被害人达到对产品错误认识而错误处分自己财物的客观程度，在本质上仍然属于钱货交易行为，与诈骗罪所要求的欺诈程度不可同日而语，与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相而让对方处分财产权更不是回事。

事实上，为什么本案没有没有个被害人报案，就是他们并不认为自己是被销售人员的诈骗犯罪行为而遭受到了损失。这也从反面证明了，本案被告人的行为就是正常的商业销售，尽管有部分商业欺诈成分在内，但这并不是诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。

所以，在本案中也就不存在“受骗者基于错误认识而处分财产的行为。”

二、关于本案白某某等人所销售保健品的产品真伪问题，辩护人翻阅卷宗并未找到任何关于对涉案保健品真伪的鉴定材料，而该案中的保健品的真假决定了本案白某某、赵某某等人是构成民事欺诈还是刑事诈骗。结合本案的具体情况来看，辩护人认为赵某某等人应当构成民事欺诈而非刑事诈骗。

刑事诈骗是方当事人为了无对价或者代价低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说就是“空手套白狼”，就是“骗钱”。而民事欺诈的行为人虽然采取了欺诈的方式去销售那也只是为了促成交易、获取经营利润，并提供了些对价，是存在实质性交易的。民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人是建立在无销售保健品的资质且采购的产品为假冒伪劣产品的基础上。

在本案中，肖某等人购买保健品都是货到付款，先验货确认货物是真实有的之后再付款的。根据被害人提供的各种保健品的包装、标签来看，赵某某等人销售的保健品不是“三无”产品，其“加倍心”、“百合康”等子都是有名的老子，在家食品药品监督管理总局及加倍心官网上面都能查到产品批号、产品名称及配料表等相关具体信息。并且辩护人在家食品药品监督管理总局上都能查找到相关信息，被害人购买保健品的行为都是重复购买，价格也是符合市场定价的。所以，本案中的被害人并无遭受财产上的损失。

此外，被害人莫某说到：“我从购买至今直服用至今，我感觉服用以后现在身体都恢复过来了，还差血糖没有降得下来。”（【证据材料卷二】P152）而且，本案中被害人都是货到付款，先验货后付款；再加上本案中购买保健品的人没有个主动报案，这就更加印证了赵某某推销的保健品不是虚假而是真实有的。 

三、根据高人民法院2016年3月4日发布电信网络诈骗犯罪典型案例案例2《河北省兴隆县谢怀丰、谢怀聘等人推销假冒保健品诈骗案》：被告人谢怀丰、谢怀聘系堂兄弟二人商议在河北省兴隆县推销假冒保健产品。2012年10月至2013年7月，谢怀丰、谢怀聘利用从网络上非法获取的公民个人信息，聘用多个话务员，冒充中老年协会、保健品公司工作人员等身份，以促销、中奖为诱饵，向些老年人推销无保健品标志、未经卫生许可登记的“保健产品”。如话务员联系的受话对象确定购买某个产品后，则由负责核单的人进行核实、确认，再采取货到付款方式，通过邮政速递有限公司寄出货物，回收货款。谢怀丰、谢怀聘等人被以诈骗罪追究其刑事责任。

而本案中，赵某某等人销售的保健品都是真实有的，且都是能查出名称和厂家的品保健产品，这与上述典型案例中谢怀丰、谢怀聘等人销售假冒伪劣保健品是有本质区别的。所以赵某某等人的行为不应以诈骗罪追究责任。

四、根据《刑事诉讼法》百九十八条及《人民法院办理刑事案件审普通程序法庭调查规程（试行）》四十四条“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护”的规定，辩护人对本案的量刑情节发表如下辩护意见：

（一）即使本案被认定为诈骗罪，但《起诉书》指控：“根据远大公司的客户明细及相关银行交易明细，自2017年2月至2018年1月，以白某某为的团伙成员向多名被害人拨打电话，同上述方式，累计骗取被害人肖某、路某、郭某、张某等多名被害人人民币共计1364385.77元”明显是事实不清、证据不足。

，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》二百三十九条的规定，“为了查明案情，解决案件中某些门性问题，应当指派、聘请有门知识的人进行鉴定” ，本案的犯罪数额是定罪量刑的重要依据，故本案的办案单位应当指派、聘请有门知识的人进行鉴定。在本案缺乏科学的司法会计鉴定或审计的情况下，在没有快递单、收款单等客观证据与之相互印证的基础上，《起诉书》的上述指控事实不清、证据不足，1364385.77元不能作为赵某某等人涉嫌共同犯罪的认定犯罪的数额。

根据【证据材料卷】P80白某某讯问笔录：

问：经过计算，卡号是6212260412007323816，户名是张震的工商银行卡，交易对手是北京远大宏略科技股份有限公司，就是所谓的郑哥给你的银行卡，从2017年9月4日到2018年2月5号，北京远大宏略科技股份有限公司通过其对公账户共向该卡汇入现金人民币为：466378元（小数点后数字省略），是否属实？

问：以上的466378元钱你是如何分配的？答：除了员工的基本工资和耗材大概16000之外，我能拿到477378元钱中的60000左右，剩余的240000都让‘郑哥’拿走了”。

可知，在本案中，所谓的“郑哥” 就把白某某等人销售保健品收益的大半给拿走了，如果说赵某某等人销售保健品的行为构成诈骗罪的情况下，则本案就遗漏了重要的犯罪嫌疑人“郑哥”，本案卷宗材料也未显示任何有关“郑哥”另案处理的有关材料，就让处于这个产业链底层的赵某某等人承担诈骗罪的刑事责任，则实属事实不清、证据不足，毫无法律依据所在。

二，根据高人民法院《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》中的观点：“如果行为人听从策划者、组织者的指使实施诈骗行为，仅按照自己行为所获得的赃款数额与组织者按照约定比例分配，则般只对自己的行为承担责任”及《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》诈骗数额的认定：“（1）根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证，结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据，认定犯罪嫌疑人的诈骗数额”的规定，赵某某在白某某公司的收入情况如下：“我前三个月基本工资2500，三个月过后是3000元，提成是白某某给负责出单的，出单的再给我们提成，出单拿5％提成，我们拿5％，个月我拿到手的工资有3000-4000元。”

辩护人认为：赵某某等人所得的工资只是般销售人员的普通工资，并无得到额外的提成，只是能够维持基本的生活而已。若法院判决让个每个月只拿3000元工资左右的普通打工人员，且从在白某某公司工作到案发只拿到了三万多元的工资所得，就让其承担136万多元的犯罪数额，就明显违背了刑法罪责刑相适应的原则，没有法律依据。所以，辩护人认为赵某某涉嫌犯罪的数额应当根据其在白某某公司工作期间的工资所得来认定。  

（二）对于《白某某电子材料的情况说明》（【证据材料卷三】86页），1、根据《高人民法院、高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》五条：对作为证据使用的电子数据，应当采取以下种或者几种方法保护电子数据的完整性：（）扣押、封存电子数据原始存储介质；（二）计算电子数据完整性校验值；（三）制作、封存电子数据备份；（四）冻结电子数据；（五）对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；（六）其他保护电子数据完整性的方法。故辩护人认为办案机关在提取本案的电子证据时的程序不合法，不能够保证该电子证据的完整性、客观性。

2、十四条 收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。

辩护人认为办案机关在提取、移交本案的电子证据程序违法，不能保证电子证据的完整性、客观性、真实性，以及与本案的关联性。根据高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释九十四条的规定，《白某某电子材料的情况说明》依法不能作为本案定案的根据。

（三）对于【证据材料卷三】中2018年2月8日由北京远大宏略科技股份有限公司提供的《业务代码BD1126客户快递购买信息》、《委托代办收货款业务及开通DZL快递信息服务平台协议书》、《协议书甲方张震身份证复印件》、《协议书甲方张震提供工商银行卡复印件》、《协议书乙方提供张震工商银行卡交易流水》

根据两高部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》十三条：调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。十四条：收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。

《公安机关执法细则（三版）》9-02调取证据3执行调取：向有关单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章；向个人收集、调取的书面证据材料，必须由本人确认无误后签名或者盖章。

辩护人认为：1.调取以上电子数据，没有调取证据通知书，且没有提供人签名，程序违法；2.收集、提取电子数据应当制作笔录，本案没有对以上电子数据制作笔录，程序违法，且以上电子数据的真实性、合法性无法得到确定。根据高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释九十四条的规定，以上电子数据依法不得作为定案的根据。

（三）对于【证据材料卷二】P172-181长安公（案）扣字【2018】10012、10011、10010、10014、10013号扣押决定书、扣押清单，辩护人认为：本案只有扣押决定书，扣押清单未明确记录物品的名称、征、数量、质量等，不能证明物证来源的真实性、唯性以及与本案的关联性。根据高人民法院关于适用《刑事诉讼法》司法解释七十三条三款的规定：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”

五、在本案中，赵某某所起的作用很小，系从犯，根据《刑法》二十七条的规定，对于从犯应当从轻、减轻处罚。赵某某系初犯、偶犯，因为缺乏社会经验、法律意识淡薄，其在被羁押期间，已经充分认识到自己行为的不当，家中尚有年迈的父母需要照顾，作为家里的顶梁柱，之所以要选择从事销售保健品的工作，也是迫于生活的压力。希望办案机关能够对其从轻、减轻或免除处罚。

综上，根据《刑事诉讼法》五十五条：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定，案证据认定赵某某的行为构成诈骗罪的证据明显未达到证据确实、充分的证明标准。虽然赵某某等人销售保健品的行为是有不当之处，但并未达到诈骗罪所要求的“以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方财物”的标准。

为避免冤假错案案件以及错案追究责任的发生，恳请贵院以事实为基础、以证据为依据、以法律为准绳，作出公正的判决。

以上辩护意见，敬请慎重考虑！

此致

汝阳县人民法院

辩护人：河南睿合瑞律师事务所

张原芳  律师

刘芳娜（实习）律师

2019年2月1日