李某某涉嫌非法经营罪和诈骗罪的辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：
　　
　　本辩护人受被告人李谭亲属的委托、在会见、阅卷、庭审和庭前调研，依法为被告人发表以下辩护意见，故辩护人就本案被告人涉嫌非法经营罪以及追加起诉涉嫌诈骗罪发表辩护意见与公诉人探讨，供法庭参考：从案件的定性分析、本案被告人李潭实施的居中介绍买卖承兑汇票的行为依法不应认定为非法经营犯罪和诈骗犯罪：
　　
　　一、从案件的定性分析、本案被告人李潭实施的居中介绍买卖承兑汇票的行为依法不应认定为非法经营犯罪。
　　
　　根据检检研函字(2013)58号《关于买卖承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》已经明确：对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。
　　
　　二、综合本案证据：侦查机关没有针对本案买卖承兑汇票的原始交易汇票进行比对，而只是断章取义，从受害人手里直接调取银行账单作为经营承兑汇票的认定数额；现有涉案证据分析、能够认定被告人非法获利情况的证据有被告人供述和证人证言，而证人证言部分只能证明被告人大量借款的事实存在，不能证明被告人非法获利的具体数额和计算依据，这计算依据只能靠被告人供述认定，被告人在二卷 49页、补充卷28页的供述中自认借的钱除了经营承兑汇票，买了套房子辆车花了80万元左右，该车和房子已经能够被新安县法院财产保，联系起诉书的三笔指控分析：
　　
　　先，侦查机关没有查明本案所涉6000万元银行承汇票的出票人以及持票人，所涉汇票的张数、汇票数额，根据刘杰和田胜利提供的汇票证据，不是对应关系，根据票据流通的无因性，持票人是谁，数额多少目前侦查机关并未查明，被告人李潭在接受讯问时多次提到同张汇票在交易过程中存在7至8次重复出现，本案涉嫌诈骗的非法交易行为，但侦查机关回答说这是票据交易的正常现象来搪塞被告人，根据交易常识，张汇票在流转过程中重复背书是正常的，辩护人认为起诉书在证据不明的情况指控买卖6000多万元承兑汇票，亏空8000多万元是缺乏确凿证据支持的指控：
　　
　　笔指控被告人田胜利买到承兑汇票后将承兑汇票额卖给李谭，李谭按照承兑汇票的面额的95%卖给刘杰，刘杰扣除定点数卖给洛阳张嘉卉，被告人李谭每经营百万汇票就亏损5万元，按照起诉书指控的6000多万元承兑汇票，不计算债权人利息外，李谭直接亏损300万元，所以起诉书指控被告人李谭“从中盈利与事实证据不符”。那么亏空8000多万元里有很大部分是利息以及本案有重复出票重复计算承兑汇票数额的其他案犯涉嫌诈骗的犯罪事实尚未查清；法经营资金业务的事实不成立，罪名更不成立。起诉书指控的6000万元,其行为造成亏空8000余万元的后果”与事实不符：
　　
　　1、受害人本人应该提供借款本金的原始证据---借据，目前起诉书指控的“向他人集资6000多万元”，数额没有证据支持，受害人好多说不清到底借给李潭多少本金，能说清楚的也提供不了借据，并且6000多万元与8000多万亏空属于“利滚利”的重复计息的虚假数额，该数额不能作为经营承兑汇票的数额；
　　
　　2、起诉书指控的买卖承兑汇票的时间段是“2014年10月13日至11月3日”，而田胜利提交的李潭收到承兑汇票的收条时间为2014年7与9日至2014年7月19日，迟的时间是8月4日的。现有证据不能证实被告人李谭买卖承兑汇票从中盈利，并据此依据疑点利益归于被告人的基本原则对被告人公正判决。
　　
　　3、李红的四份质押协议书没有债权人的名字，不能证明李潭出具质押协议书的对象即质权人是谁？不能证实李潭与刘杰或者田胜利之间有买卖关系；
　　
　　4、证据材料三76页：刘杰笔记本三张纸显示刘杰10月13日至11月3日之间账目纸没有见到，另外其本人自己手写的账目纸属于间接证据，不属于直接证据。不能作为指控被告人非法经营承兑汇票的犯罪证据。
　　
　　三、关于本案涉嫌诈骗罪的部分：被告人李潭的行为不构成诈骗，属于民间借贷。
　　
　　先，我们先分析下诈骗与民间借贷的区别。
　　
　　民事借贷是指因借款人与贷款人达成借贷协议，由借款人向贷款人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷。属于种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。
　　
　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象是各种类型的公私财物。诈骗罪的行为主体通过虚构事实和隐瞒真相两种方法，使被害人产生错觉而“自愿”交出财物。
　　
　　区别民事借贷纠纷和诈骗犯罪的个关键因素在于行为获取的款项是否存在“以非法占有为目的”。所谓“以非法占有为目的”，是指行为人意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某定财物的所有权的正常行使。为此，应从以下几个方面来认定：
　　
　　一是看借款人与贷借人在借贷时的相互关系。般民间借贷关系多发生在相互了解、相互往来的亲友之间，借贷关系建立在相互信任的基础之上。而诈骗则往往发生在双方当事人相识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任。
　　
　　二是看发生借贷关系的原因。 正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，时无力解决，才向他人借贷。而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息等利益为诱惑，骗取他人同情或信任。
　　
　　三是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。因此具有非法占有他人财产的目的，属于以借款为名行诈骗之实。
　　
　　其次、被告人李潭借款不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
　　
　　1、被告人李潭行为表明不具有非法占有之目的。
　　
　　非法占有通俗讲就是“借”款时就没打算还款。人的主观思想通过客观行为表现出来。
　　
　　从被告人借取的大部分款项不是用于个人生活的挥霍，而是用于支付前期借款的本金和高额利息事实，公诉机关得出的是被告人李潭具有非法占有的目的。而辩护人据此事实却得出相反的结论：被告人李潭不具有非法占有之目的。所借款项大部分用于偿还借款本息，部分借款尚未返还，是由于种种原因客观上无力返还，而不是有能力返还主观上故意霸占不予返还，即属于“心有余而力不足”，并非赖帐不还。
　　
　　3、起诉书认为： “被告人李潭隐瞒事实真相、骗取他人财物”。在前期被告人直履行了支付利息的义务，借款人正是基于李潭的诚信和大方才直放款给李潭。徐书鹏在诈骗罪证据卷26页：“李潭共借我多少说不来，般借三天就还了，多不超过七天，从前到后李潭都说是经营承兑汇票用的”。说明被告人李潭不存在诈骗的主观故意。
　　
　　“被告人明知经营承兑汇票亏空，无力偿还的情况下，隐瞒事实真相，向徐书鹏、介红涛、刘自身、张建芳骗取借款，致使1114.46万元至今无法追回”，与事实不符。
　　
　　从被告人的供述可知:被告人向他人借款都会说明是资金周转困难，从没有虚构自己做承兑很钱的事实。经营承兑汇票需要资金，借款人也知道李潭在做承兑汇票，也从没有问被告人经营承兑汇票的盈利情况。
　　
　　根据<刑事诉讼法》的相关规定，指控他人的基本要素要有具体的受害人和借款时间及具体的借款金额。但起诉书只是罗列了几个人的名字及总数额，而且不是单的被告人与受害人对的转款证据，仅徐书鹏的924.86万元的打款记录里就涉及张新卫、王亚民、徐亚鹏、赵海霞、武月林等5个案外人，对的实际转款数额只有143.86万元。介红涛的139.6万元的打款记录参杂有赵玉良和徐亚鹏等三人，属于对的转款是-88.4万元。张建芳的打款记录没有对的证据，只有张建芳与三人徐亚鹏的10万元打款记录，跟被告人李潭没有任何关系。
　　
　　按照《刑法》68条的规定，人民检察院只有认为犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉，可事实上，本案事实并未查清，证据并不确实充分，如借款的时间、数额、还款数额等都没有客观准确、令人信服的数字。
　　

　　显然，公诉机关的指控事实不清、证据不足，按照《刑事诉讼法》95条的规定，应当作出无罪判决。